Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 139/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 139/2019 - AUTOS Nº 632/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN A ADOPCIÓN
PONENTE SRA. Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 328/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSDª Mª DOLORES SEGURA
GONZÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 139/2019- los autos de Oposición Adopción nº 632/2018 del Juzgado de
Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ambrosio , contra Consejería de
Salud Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda instada por don Ambrosio . representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Hermoso Segovia, frente la propuesta de adopción presentada por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, de la Junta de Andalucía, de fecha 9 de agosto de 2017, en relación al menor Casimiro . , estando representada y defendida la entidad pública, por el Letrado de la Junta de Andalucía, haciéndose constar que no es necesario el asentimiento del progenitor para la adopción de su hijo.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, se dictó sentencia el 10 de Diciembre de 2018, en el ámbito del procedimiento de oposición a la adopción, con número 632/2018. El Juzgador concluía señalando que no se considera necesario el asentimiento del actor para la adopción, al estar incurso en causas de privación de la patria potestad, por lo que desestima la demanda presentada frente a la propuesta de adopción de fecha 21 de Agosto de 2017, declarando la no necesidad de asentimiento, sin condena en costas.

Frente a la resolución de la instancia se alza la representación procesal de Don Ambrosio , fijando como motivos la infracción de los artículos 170, 177 del Cc y 39 de la CE, así como de los artículos 781 y 222 de la LEC. Vulneración del principio a la tutela judicial efectiva, ya que el objeto de los anteriores procedimientos fue la declaración o la situación de desamparo del menor, pero no la privación de la patria potestad, por lo que no hay ninguna sentencia por la que su cliente haya sido privado del ejercicio de la patria potestad sobre su hijo. Existe un claro error en la valoración de la prueba ya que se ha omitido la conducta persistente y el interés del padre por recuperar a su hijo. Por lo que previa estimación del recurso, interesa que se revoque la sentencia de instancia y se proceda al dictado de otra por la que se declare la necesidad de su asentimiento para la adopción.

A la estimación del recurso se opone la Consejería de Igualdad, salud y políticas sociales de la Junta de Andalucía, e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Es preciso tomar en consideración que la resolución de desamparo del menor tuvo lugar en fecha 12 de febrero de 2014, ratificándose en agosto de 2014 , y que el acogimiento preadoptivo se constituyó por auto de 13 de Marzo de 2017, aprobado por auto de 13 de marzo de 2017 frente a la oposición de los progenitores.



SEGUNDO.- Se oponen a la resolución administrativa por la que se acuerda la propuesta de adopción del menor, sin que se hubiesen impugnado en tiempo y forma las resoluciones de desamparo. Se opone a la declaración judicial por lo que se declara que no es necesario su asentimiento para la adopción del menor.

En cualquier caso, en relación con la resolución administrativa de desamparo, es preciso hacer constar que la misma fue realizada por la entidad pública en fecha de 12 de febrero de 2014, ratificándose en agosto de 2014, como consta en autos, siendo notificada al demandante.

Tal como ha sido determinado por copiosa doctrina, podemos señalar entre otras la reforma operada a esta materia por la Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disposición final 1 ª, 3 ha llevado a cabo una reforma del art. 172 CC , en virtud de la cual se modifican sus apartados 3 y 6 artículo 172.3, artículo 172.6 y se añaden dos nuevos apartados 7 y 8, al mismo artículo 172.7 y artículo 172.8. Igualmente, la disposición final 2 ª, 4 de dicha Ley ha dado nueva redacción al contenido del art. 780,1 LEC . El denominador común de tales modificaciones, está constituido por la introducción de dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio.

Con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas, ya que es contrario a uno de los principios que informa nuestro ordenamiento jurídico que no es otro que la seguridad jurídica, en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, la Ley 54/2007, a través de la reforma de los arts. 172 CC del artículo 780 y del 781 LEC artículo 780, artículo 781, ha reformado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio, materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica aludidas, de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados. Y así caben distinguir: a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Dentro de ellas cabe subdistinguir la acción de oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( arts. 780,1 párrafo segundo LEC y del artículo 172,6 CC ) y la acción de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( art. 780,1 párrafo segundo, inciso final LEC y del art. 172,3 párrafo segundo CC ).

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada 'ex' art. 172,1 párrafo tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. El plazo para el ejercicio de esta acción ( art. 172,7 CC ), es el de caducidad -no prescripción- de 2 años. La distinción entre ambos tipos de acciones de impugnación ha sido reflejada por el legislador en el inciso inicial del art. 172,7 párrafo tercero CC al decir: 'Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor' . El derecho de solicitud hay que entenderlo referido al cese de la suspensión aludida en el mismo art. 172,1 párrafo primero y la oposición, en una interpretación lógica y sistemática con las demás disposiciones del artículo 172 CC , al recurso contra las resoluciones administrativas en materia de protección.

De manera que ejercitando la acción para la recuperación de la custodia de los menores, puesto que lo que se reclama es la devolución de los menores a su padre biológico, y estando la demanda interpuesta el 16 de Abril de 2018, y siendo la resolución administrativa de desamparo de fecha 12 de febrero de 2014, ratificándose en agosto de 2014, es evidente que al tiempo de interponer la demanda, había transcurrido sobradamente el plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de recuperación aludida, desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, pretendiendo su revocación y la reintegración de los menores a la guarda del padre biológico.

De la lectura tanto del escrito inicial originador de este proceso como de la ulterior demanda, resulta claro que el padre biológico se opone a la adopción del menor y mantiene la necesidad de contar con su asentimiento.

Expresamente lo que pretende la parte recurrente, sin mayor concreción legal para oponerse a la resolución más allá de principios generales, es la conveniencia de que el hijo esté con su padre biológico.

Tal pretensión no ataca directamente la resolución que se dice impugnar para evitar la caducidad, sino que lo que pretende desconocer es la firmeza de las resoluciones que declararon la situación de desamparo y el inicio de trámites hacia la adopción. La resolución que formalmente se impugna no es más que accesoria e instrumental de la anteriores de desamparo y, por lo tanto, parte de un estado de cosas que no puede ser modificado por esta vía. La declaración de desamparo y las medidas iniciadas para solventar la situación del menor, pasados ya años desde su declaración de desamparo no pueden pretender cuestionarse ahora mediante la formal impugnación de una resolución que no es más que una ejecución o desarrollo de aquellas, por lo que debe estimarse caducada la acción para cuestionar tales decisiones. Pero es que en cualquier caso la declaración de desamparo implica que la tutela de los menores es asumida por la entidad pública al incurrir los progenitores en causa de privación de patria potestad al incumplir los deberes inherentes a la misma. Por lo que en el enjuiciamiento de las cuestiones aquí planteadas, se debe examinar y valorar no solo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración de acogimiento familiar provisional y finalidad preadoptiva, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si el padre se encuentra ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia del hijo en su día declarado en situación legal de desamparo.

No obstante, no basta para revocar tales Resoluciones dejando sin efecto tales acuerdos en ellas contenidos, como dice la STS de 31 de julio de 2009, con que pueda haberse constatado 'una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es necesario que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico', ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.

El Tribunal Supremo, señala: ' El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre .

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos.

En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés').Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE ) Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989.

Pues bien debemos compartir la solución dada por la juzgadora ya que el informe elaborado por el equipo de spicólogos de fecha 15 de octubre de 2018 y tras realizar una evaluación, extrae las siguientes conclusiones: el vínculo afectivo y las principales figuras de apego en la vida del menor lo presentan su familia acogedora; Ambrosio presenta una atribución externa respecto a las motivaciones que dan lugar a las medidas acordadas, se aprecia en él un escaso conocimiento de las necesidades, atenciones y cuidados que pueda requerir un menor , del mismo modo se observa un deficit en habilidades parentales que podrían mermar el desarrollo psicoemocional del menor. Por lo que es claro que las causas que motivaron la situación de desamparo persisten.

Por lo que, solo por dicho motivo, el recurso de Apelación interpuesto debe ser desestimado.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso y al amparo de los artículos 394 y 398 de la LEC. Se imponen las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Ambrosio frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en autos de oposición medidas en protección menores 632/2018, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Con expresa condena en costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 328/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA