Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21042/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-17/000609
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2017/0000609
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21042/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD /
Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 153/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Felicisima y Braulio
Procurador/a/ Prokuradorea:AITOR NOVAL BARRENA y AITOR NOVAL BARRENA
Abogado/a / Abokatua: LUIS JAVIER SANCHEZ ASENSIO y LUIS JAVIER SANCHEZ ASENSIO
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N. NUM000 DE SORALUZE
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA
S E N T E N C I A N.º 328/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a diecisiete de Abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
153/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD, a instancia de Dª. Felicisima
y D. Braulio (apelantes - demandantes), representados por el procurador D. AITOR NOVAL BARRENA y
defendidos por el letrado D. LUIS JAVIER SANCHEZ ASENSIO, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE SORALUZE (apelada - demandada), representada por el procurador
D. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendida por el letrado D. BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
30 de Mayo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de Mayo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Dª Felicisima y D. Braulio frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de SORALUZE-PLACENCIA DE LAS ARMAS, liberando a esta última de cuantos pedimentos se contienen en aquélla.

Se imponen las costas a la parte demandante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el ocho de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de Dª. Felicisima y D. Braulio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Eibar , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la de Instancia, con estimación íntegra de la demanda y con expresa condena en costas a la parte demandada.

Alegan así, para fundamentar su recurso, y sobre el requisito de procedibilidad o de excepción, con base en el artículo 18.2 de la vigente ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal , que la Sentencia recurrida desestima la demanda deducida a su instancia, al estimar la excepción de falta de legitimación activa, pero la misma parte de una afirmación errónea y es que, interpuesta la demanda por ellos con fecha 24.04.2017, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 28.04.2017 se les requirió para que aportaran certificado de estar al corriente de pago de deudas vencidas con la Comunidad de Propietarios, como requisito de procedibilidad, previo a la admisión a trámite de la demanda, cuando en ella habían manifestado estar al corriente, que, a la vista de dicho traslado y no estando conforme con el mismo, presentaron escrito de fecha 18.05.2017 y a ese escrito le siguió nueva Diligencia de Ordenación de fecha 22.06.2017, reiterando el requerimiento efectuado de aportar el citado certificado, en base a los artículos 266 y 403.2 de la LEC , sin mayor concreción, ante lo que no tuvieron más remedio que acatar, aportar el sorpresivo certificado en sentido negativo emitido por la Presidenta de la Comunidad y consignar judicialmente, aun estando disconformes, tal y como así se manifestó mediante escrito de fecha 28.06.2017, el importe de unas supuestas deudas con la Comunidad de Propietarios, de las que se hacía referencia en el certificado.

Mantienen que la exigencia, como requisito para admitir a trámite la demanda del meritado certificado, resulta no conforme a Derecho, tal y como así viene siendo establecido por la jurisprudencia menor de otras Audiencias Provinciales, pues si mediante la Diligencia de Ordenación de fecha 22.06.2017 el Juzgado a quo asumió, como requisito de procedibilidad, el hecho de aportar dicho certificado y de estar al corriente en el pago de las deudas con la Comunidad, entonces la consignación realizada el día 28.06.2017 debió servir no sólo para admitir a trámite la demanda, sino también para entenderles al corriente en el pago de deudas, pues, de lo contrario, y habiéndose aportado semejante certificado negativo a exigencias del Juzgado en la forma descrita, no sólo se estarían contraviniendo los artículos 10 , 265 , 269 y 403 de la LEC y 18.2. de la LPH, lo que daría lugar a una estimación del presente recurso en base a dicha vulneración, sino que se estaría prejuzgando una situación de morosidad, por lo que, en conclusión, habiendo optado el Juzgado por dar un tratamiento procesal a la presente cuestión, estaríamos en el supuesto en el que el defecto podría subsanarse en la audiencia previa, según se desprende de los artículos 425 y 416 de la LEC , de tal manera que no puede ahora llegarse a la conclusión dictada en la Sentencia recurrida.

Sostienen, acto seguido y sobre las presuntas deudas con la comunidad de propietarios, que se ha producido una errónea valoración de la prueba, pues no hay ninguna prueba, y ni el propio certificado así lo dice, por la que pueda llegarse a la conclusión de que 'los impagos se refieren a cuotas ordinarias que venían abonándose por los propietarios de los diferentes pisos o locales', e incluso, de ser cierto que no realizaron 'pago alguno en concepto de cuotas ordinarias durante los meses de febrero, marzo y abril de 2017', ello no acredita tampoco la realidad de una supuesta deuda, mucho menos vencida, con la Comunidad de Propietarios, por no hablar de que el Sr. Pablo tampoco hizo ingreso ni en enero ni en abril de 2017, ni la Sra. Antonieta en enero de 2017, y que, estando disconformes con el certificado de la Comunidad de Propietarios y habiendo consignado dichas cantidades, a pesar de no estar de acuerdo con las mismas, deben remitirse nuevamente al devenir de la admisión a trámite de la demanda.

Precisan que la deuda a la que hace referencia el certificado no puede venir referida a las cuotas ordinarias suyas, sino que se está refiriendo a los porcentajes fijados en la última Junta de Propietarios, cuyos acuerdos son precisamente los impugnados mediante la demanda, y que, habiendo aportado ella 1.140 €, en lugar de 1.061,57 €, en relación con su cuota de participación, no solamente no tendría ninguna deuda frente a la Comunidad, sino que habría aportado 78,43 € de más, al igual que el Sr. Pablo (con saldo positivo de 131,57 €) y en detrimento de la Sra. Antonieta , que habría aportado 200,00 € menos, en relación con su cuota, siendo la suma de 78,43 €, más 131,57 €, igual a dicha deuda (200,00 €).

Puntualizan que, a todo lo expuesto, han de añadir que en ningún momento se le pide a la Presidenta que la expedición del certificado sea a fecha 24.04.2017 y que esta Comunidad ha sido y sigue siendo una copropiedad familiar, pues siempre se ha ido poniendo el dinero cuando ha hecho falta y no con la regularidad que trata de aparentarse de contrario .

Y finalizan indicando, sobre la excepción que establece el propio artículo 18.2 de la vigente ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , que el propio artículo establece una excepción a dicho requisito de procedibilidad, como es que esa regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, y, deviniendo como devienen las presentes actuaciones con motivo de la instalación de un ascensor, con la consiguiente inclusión de este nuevo servicio común en la Comunidad y modificando, por tanto, no solo la configuración del edificio, sino también las cuotas de participación, no sería exigible el requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad, para proceder a la impugnación de dichos acuerdos.

A vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestionan por Dª. Felicisima y D. Braulio los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y en virtud de los cuales se acuerda desestimar la demanda por ellos interpuesta, al estimar la excepción de falta de legitimación activa alegada por la Comunidad de Propietarios demandada, en atención a que, a la fecha de interposición de la demanda, ambos le adeudaban las cuantías que en la certificación emitida se mencionan, y cuestionan tales pronunciamientos sobre la base de que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, circunstancias ambas que le han conducido a la desestimación de las pretensiones por ellos formuladas en el escrito de la demanda iniciadora de este procedimiento, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de dichas actuaciones, a fin de determinar si la prueba practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que por los mismos han sido pretendidos.



SEGUNDO.- Y, una vez analizado al motivo de recurso que ha sido planteado en primer lugar por Dª.

Felicisima y D. Braulio , a través del cual se ha cuestionado por los mismos el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia, por el que se ha rechazado la impugnación formulada por los mismos con respecto de los acuerdos adoptados por la Junta celebrada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Soraluce en fecha 24 de Enero de 2.017, al no haberse dado cumplimiento por ellos al requisito contenido en el art. 18,2 de la Ley de Propiedad Horizontal , motivo que han basado, como ya se ha indicado, en que el mencionado requisito no era exigible en este caso, dado que en fecha 28 de Junio de 2.017 han procedido a la consignación de las cantidades mencionadas en el certificado extendido por la Presidente de la referida Comunidad, el mismo ha de ser rechazado, por cuanto que, como muy bien se señala en la sentencia dictada en la instancia, los mencionados apelantes no han cumplido a la obligación que les incumbía de abonar la deuda que una y otro mantenían con la referida Comunidad, antes de la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento.

En efecto, en atención al resultado de la prueba documental practicada en el curso de las actuaciones, el motivo planteado por Dª. Felicisima y D. Braulio ha de ser rechazado, por cuanto que los mencionados apelantes han pretendido, con la interposición de su demanda y así lo exponen con toda claridad en el escrito iniciador de este procedimiento, la declaración de nulidad de los acuerdos II, III y IV adoptados por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Soraluce en la Junta celebrada en fecha 24 de Enero de 2.017 y la Ley de Propiedad Horizontal es perfectamente clara cuando en su art. 18 impone al copropietario que pretende la impugnación de acuerdos sociales que se encuentre al día en el pago de las deudas que pueda mantener con la Comunidad, con la excepción que en él expresamente se menciona.

Desde luego, dicho precepto establece en sus apartados 1 y 2, y se reseña textualmente, lo siguiente: '1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Pues bien, el examen de las actuaciones permite constatar que, aun cuando se da la circunstancia de que Dª. Felicisima y D. Braulio han satisfecho las cantidades que le eran reclamadas por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Soraluce, dado que adeudaban una parte de las sumas devengadas en concepto de deudas comunitarias, en concreto la primera la suma de 195,01 euros y el segundo la cantidad de 236,05 euros, tal y como resulta de la certificación emitida por la Presidente de la Comunidad, es tambien lo cierto que tal pago se ha verificado con posterioridad de la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento y mediante la consignación de las mismas en él, por lo que es evidente que los mencionados demandantes no han cumplido con el requisito que dicho precepto les imponía de hallarse al día en el pago de la deuda que mantenían con ella, para poder impugnar los acuerdos adoptados en la Junta celebrada, como ya se ha indicado, en fecha 24 de Enero de 2.017.



TERCERO.- Por supuesto, es clara la doctrina jurisprudencial, reiterada en diversas resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, que establece que la exigencia del referido precepto de hallarse el copropietario al corriente de pago de las cuotas comunitarias devengadas se refiere al momento de interposición de la demanda y que, en el supuesto de consignación de las cuantías adeudadas, el mismo requiere que dicha consignación se realice previamente a su interposición, no siendo el incumplimiento de este requisito susceptible de subsanación y siendo incluso apreciable de oficio, una vez constatado, ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el citado copropietario se encuentra al corriente en el pago, si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba, por cuanto que tal acreditación puede efectuarse, sin duda alguna, en el curso del procedimiento.

Ciertamente, existen diversas interpretaciones, en relación a la aplicación del mencionado art. 18,2 de la Ley de Propiedad Horizontal , acerca de su naturaleza jurídica y alcance, aun cuando, en general, las diferentes Audiencias Provinciales confluyen en apreciar que es una previsión limitadora del derecho de impugnación a los propietarios morosos, que es un condicionamiento o limitación en el ejercicio de acciones ante los Tribunales de Justicia, que el citado requisito legal no es, por sí mismo, contrario al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, que tal limitación debe ser objeto de interpretación restrictiva, sin que ello suponga que se pueda obviar dicho requisito, y que la mencionada exigencia legal está perfectamente fundada en la necesidad de proteger los intereses de la comunidad frente al propietario moroso, impidiendo de esta manera que los deudores puedan influir en la vida comunitaria, a pesar de haber incumplido la obligación básica y esencial que a todo propietario incumbe de hacer frente, en la cuota que le corresponde, a los gastos comunes.

Pero lo que si tiene declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008 , es que dicho precepto 'introduce una regla de procedibilidad' y lo que resulta incuestionable, y en ello todos los Tribunales se muestran contestes, es que se trata de un requisito insubsanable, pues el citado precepto exige que el propietario impugnante pague su deuda o consigne el importe adeudado antes de la presentación de la demanda, condicionando así esa posibilidad de cuestionar los acuerdos que pretende al previo pago o consignación, de tal manera que sólo resultaría subsanable la falta de acreditación del cumplimiento de dicho requisito, pero no su cumplimiento mismo, el cual, como ya se ha indicado, es requisito ineludible e insubsanable.

Por todo ello, y puesto que se constata de las actuaciones que en el momento de la interposición de la demanda formulada por Dª. Felicisima y D. Braulio e iniciadora de este procedimiento, no se había dado cumplimiento por una y otro al referido requisito, es evidente, como se ha establecido por la Juez a quo en su resolución, que los mismos carecían de la legitimación que era precisa para la interposición de la presente demanda, y ello, por supuesto, al margen de que los mismos no se hallaran al corriente de ese pago en el momento de la convocatoria de la Junta y en el momento de su celebración, requisito a que hacen referencia los artículos 15 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , por cuanto que tal exigencia viene referida a ese momento concreto y a la posibilidad de ejercer en el curso de la misma el derecho a votar por parte de los copropietarios morosos, lo que ninguna relación guarda con el tema que nos ocupa.



CUARTO.- Y no puede en modo alguno aceptarse la alegación que verifican Dª. Felicisima y D. Braulio , a fin de justificar su recurso apelación, que si mediante la Diligencia de Ordenación de fecha 22.06.2017 el Juzgado a quo asumió, como requisito de procedibilidad, el hecho de aportar dicho certificado y de estar al corriente en el pago de las deudas con la Comunidad, entonces la consignación realizada el día 28.06.2017 debió servir no sólo para admitir a trámite la demanda, sino también para entenderles al corriente en el pago de deudas, por cuanto que si bien es cierto que se exigió por parte del Juzgado de procedencia la mencionada justificación de encontrarse ambos al corriente en el pago de las deudas que pudieran mantener con la Comunidad de Propietarios de la que forman parte, es tambien lo cierto que, habiéndose ejercitado la acción de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Copropietarios, dicha acción de nulidad exigía de ellos, ineludiblemente, el abono de cuanto adeudaban, es decir, hallarse al corriente en el pago de las deudas que mantenían con la Comunidad de la que forman parte.

Pero es que, además de lo indicado, ha de señalarse que no sólo era preciso que se encontraran al día en el pago de la deuda que mantenían con la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Soraluce, sino que, además, era necesario, como ya se ha indicado, que tal abono se hubiera llevado a cabo antes de la mencionada interposición de la demanda, verificada en fecha 24 de Abril de 2.017, y no con posterioridad, por cuanto que el abono efectuado con posterioridad mediante la consignación de la cantidad adeudada en el Juzgado de procedencia, en concreto en fecha 28 de Junio de 2.017, y por lo tanto tras la formulación de la demanda que ha dado origen a este procedimiento, no desvirtúa el hecho de que a esa fecha no habían hecho efectivo el referido pago, por lo que no habían dado cumplimiento a su obligación, lo cual, como ya ha sido establecido y reiterado, no puede en modo alguno entenderse subsanado con ese abono posterior.



QUINTO.- A todo lo ya reseñado precedetemente, ha de añadirse que tampoco puede tomarse en consideración la alegación que Dª. Felicisima y D. Braulio llevan a cabo en su escrito de recurso, en el sentido de que no hay ninguna prueba, y ni el propio certificado así lo dice, por la que pueda llegarse a la conclusión de que existe una deuda, y mucho menos vencida, con la Comunidad de Propietarios, mostrándose disconformes con el certificado emitido, aun cuando han consignado las cantidades que en él se mencionan, a lo que añaden que el Sr. Pablo tampoco hizo ingreso ni en enero ni en abril de 2017, ni la Sra. Antonieta en enero de 2017, no sólo por cuanto que este extremo constituye un hecho nuevo, planteado por vez primera en el escrito de recurso, sino, además, por cuanto que la documentación aportada a los autos, y consistente en el extracto de los movimientos de la cuenta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Soraluce, acredita los impagos de los mencionados demandantes en los primeros meses del año 2.017, y ello, por supuesto, al margen de que haya o no otros propietarios morosos en la misma Comunidad, lo cual carece de toda relevancia a los efectos que nos ocupan.

En efecto, lo primero que se hace necesario precisar, en cuanto a este extremo mencionado, es que dicha alegación no puede ser tomada en consideración, teniendo en cuenta que los mencionados demandantes han articulado en todo momento su impugnación de los acuerdos contorvertidos, sosteniendo que se encontraban legitimados para verificar la misma, debido a que habían procedido a la consignación de las cantidades que se decían adeudadas a la Comunidad de Propietarios y a que, por ello, y en consecuencia, había de entenderse cumplido el requisito que les había sido exigido, por lo que la citada alegación constituye una cuestión nueva, que no han sido objeto de controversia en el curso del procedimiento y que ha sido planteada por primera vez en el escrito de recurso, es decir, que ha sido planteada ex novo en esta segunda instancia.

Y, a tal respecto, resulta necesario igualmente puntualizar, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2.014 , que 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre , 678/2009, de 3 noviembre ) ( STS 17-2-2011, recurso 1503 de 2007 )'.

Igualmente, tiene declarado el mismo Tribunal en su sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.014 , y se reseña textualmente, lo siguiente: 'En la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que es a quienes creen necesitar tutela a quienes se atribuyen las cargas de pedirla y de determinarla con suficiente precisión - además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela-, dado que el Tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cual, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso.

Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, invocado en el motivo, en cuanto impone a los Tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales: (b) En el rechazo, en los recursos de apelación y casación, de las llamadas cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia - sentencias 388/2012, de 26 de junio , 703/2012, de 14 de noviembre , 147/2013, de 20 de marzo , 737/2013, de 11 de diciembre , entre otras muchas-.'.

Por otra parte, como señala tambien la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 'La doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1999 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 diciembre 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extrapetita', todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 diciembre 1994 , 9 marzo 1995 , 2 abril 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 junio 1993 , 7 octubre 1994 , 24 octubre 1995 y 3 noviembre 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolución de problemas distintos de los recurridos.'.

Pues bien, en el caso de autos los demandantes Dª. Felicisima y D. Braulio , ahora apelantes, han sostenido en todo momento que la consignación por ellos verificada en el curso del procedimiento había, de alguna manera, subsanado la deficiencia padecida en el momento de la interposición de la demanda, ostentando, por ello, el derecho pertinente al ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de Copropietarios de la Comunidad de la que forman parte, y, por tanto, resulta fuera de lugar, por extemporáneo, que los mismos planteen en esta alzada una nueva alegación, es decir, una cuestión no articulada debidamente en la instancia, haciendo referencia a que no adeudaban cantidad alguna en el momento de la interposición de su demanda, por cuanto que ninguna referencia a ese extremo ha sido efectuada en ella, ni ha sido objeto de controversia en el curso del procedimiento.

En consecuencia con lo expuesto, la ya mencionada alegación, que supone introducir en el debate una nueva consideración, no habría de ser tenida en cuenta, como ya se ha indicado, ni, por supuesto, habría ser analizada en esta instancia, pues ello situaría a la demandada en una posición de absoluta indefensión, al no haber podido controvertir la misma ese extremo en el curso del procedimiento, y ello aun cuando se da la circunstancia, apuntada por la Juez a quo en su resolución, de que precisamente la prueba documental aportada al procedimiento evidencia que en los primeros meses del año 2.007 ninguna cantidad habían satisfecho los demandantes, como correspondiente a las cuotas devengadas en el curso de los mismos con relación a los gastos comunitarios, lo que justifica sin duda alguna el impago de las referidas cuotas y la existencia de la deuda que mantenían con la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Soraluce, en el momento de la interposición de la demanda, deuda certificada por su Presidente y no desvirtuada por prueba alguna en contrario.



SEXTO.- Y exactamente lo mismo ha de precisarse con respecto de la alegación que verifican Dª.

Felicisima y D. Braulio en su escrito de recurso, en relación a la excepción que establece el propio artículo 18.2 de la vigente ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , como requisito de procedibilidad, en el sentido de que esa regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, pues devienen las presentes actuaciones con motivo de la instalación de un ascensor, con la consiguiente inclusión de este nuevo servicio común en la Comunidad y modificando, por tanto, no sólo la configuración del edificio, sino también las cuotas de participación, por lo que no sería exigible el requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad, para proceder a la impugnación de dichos acuerdos, por cuanto que, además de tratarse tambien de una cuestión nueva, planteada en el escrito de recurso y en relación a la cual ninguna referencia se hizo en el escrito de demanda, es tambien lo cierto que en cuanto a tales acuerdos, que dificilmente serían encuadrables en ese supuesto, dado el contenido de los mismos, habría de estimarse, en todo caso, la excepción planteada por la Comunidad demandada, y tambien contenida en el escrito de contestación, de que los acuerdos a tales extremos referidos no contaron con el voto contrario de los citados demandantes, los cuales se abstuvieron de emitirlos y no los salvaron.

En efecto, no sólo se da la circunstancia de que ninguna referencia a este extremo verificaron en su escrito de demanda, por lo que ni siquiera sería neceario analizarlo en esta instancia, por todo lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, sino que, además, se da la circunstancia de que el primero de los acuerdos adoptados en la Junta de Copropietarios versaba sobre la elección de entre las dos posibilidades que se ofrecían a los copropietarios de segregación y venta o de constitución de servidumbre, en relación a la porción de superficie que precisaban para la colocación de un ascensor nuevo y del acceso al mismo, habiéndose optado por la segunda, por lo que en relación a este acuerdo ninguna consideración ha de efectuarse, al no resultar encuadrable en el supuesto pretendido, y los otros dos acuerdos tratan, respectivamente, de la aprobación de las obligaciones de contribución de cada copropietario a los gastos de mantenimiento, conservación, reparación y sustitución de tal elemento, el ascensor, y de su contribución a los gastos de limpieza, mantenimiento, conservación, reparación y consumo de luz del portal de acceso al mismo, por lo que hacen referencia a gastos que se generarán a partir de la colocación del ascensor y de la conclusión de las obras de ejecución del portal, y, en consecuancia, ninguna incidencia tienen en los porcentajes de contribución a los gastos de mantenimiento del inmueble, y consecuente impago de esos gastos que se devengaron hasta el momento de la presentación de la demanda, como consecuencia de las cuotas de participación en los gastos comunes que adeudaban, pues tales porcentajes y cuotas no han sido objeto de modificación alguna.

Desde luego, ha de tenerse en cuenta que cuando el art. 18, 2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no sólo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la misma Ley , sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional, pero no se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la Comunidad, si no se altera el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la misma, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo o el establecido en un acuerdo anterior, que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia.

Pero es que, además de todo ello, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que, en cualquier caso, esos dos últimos acuerdos antes mencionado, los acuerdos III y IV adoptados en la Junta de Copropietarios celebrada en fecha 24 de Enero de 2.017, que no hacen referencia a los procentajes de distribución de gastos vigentes en ese momento y que siguen en vigor tras el acuerdo, sino a los porcentajes de distribución de gastos que ha de entrar en funcionamiento una vez instaurado el servicio de ascensor y una vez configurada la zona de acceso al mismo, y para esos concretos conceptos, no fueron objeto de voto contrario alguno por parte de Dª. Felicisima y D. Braulio , que se abstuvieron en la votación de los mismos, sin salvar dicho voto, por lo que sería de aplicación tambien a este caso la excepción de falta de legitimación alegada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Soraluce, excepción alegada en segundo lugar en su escrito de contestación a la demanda y que, por ello, no fue objeto de análisis alguno en la sentencia dictada, al haber admitido la Juzgadora a quo la primera de las excepciones por la misma planteadas.

SEPTIMO.- Ciertamente, el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal antes transcrito establece, en su apartado 2, que 'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto', por lo que es evidente que la mencionada norma es clara cuando impone al copropietario que pretende la impugnación posterior de acuerdos sociales la obligación de mostrar de forma específica su oposición a ellos en la mencionada Junta, es decir, votar en contra de esos acuerdos que pretende posteriormente cuestionar, o, si se abstiene, que manifieste expresamente que desea salvar su voto.

Desde luego, nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 10 de Mayo de 2.013 , se ha pronunciado en relación con el significado de la expresión 'salvar el voto', señalando, y se recoge tectualmente, lo siguiente: 'El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo '. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo '), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo.

Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.

(...) Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene'.

Pues bien, el examen de las actuaciones permite constatar que Dª. Felicisima y D. Braulio no sólo no votaron en contra de los acuerdos III y IV, adoptados en la Junta de Copropietarios celebrada en fecha 24 de Enero de 2.017, sino que se abstuvieron, sin hacer consideración alguna en orden a salvar sus respectivos votos, tal y como resulta de la documentación aportada a las actuaciones, la cual pone de manifiesto que los mencionados copropietarios se limitaron a abstenerse en el curso de la votación, es decir, procedieron a no votar esos dos acuerdos que fueron sometidos primero a debate y posteriormente a votación, por lo que es evidente que los mismos no han cumplido con el requisito que dicho precepto les imponía de votar en contra del acuerdo o de salvar el voto, para poder impugnarlo judicialmente más tarde.

En consecuencia con todo lo expuesto a lo largo de esta resolución, y dado que los demandantes Dª.

Felicisima y D. Braulio no han dado cumplimiento ni a ese requisito antes citado que les impone la Ley de Propiedad Horizontal de abonar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Soraluce el importe de las deudas que con ella mantenían, antes de la interposición de esta demanda iniciadora del presente procedimiento, demanda mediante la que pretendían la impugnación de los acuerdos tomados en la Junta celebrada en fecha 24 de Enero de 2.017, instando su nulidad, no puede por menos que concluirse que dicha pretensión había de ser rechazada de plano, tal y como ha llevado a cabo la Juez a quo en su resolución, en un pronunciamiento que resulta de todo punto correcto y que, por ello, ha de ser mantenido, y dado que, a más abundamiento, tampoco han dado cumplimiento al requisito de salvar el voto en los acuerdos III y IV, tomados en esa Junta y que por ellos han sido controvertidos, aun cuando sería cuestionable que los mismos pudieran entenderse encuadrables en la excepción prevista en el art. 18,2 de la Ley de Propiedad Horizontal , ha de procederse a la desestimación íntegra de los motivos de recurso por ellos planteados y que han sido analizados, con la consiguiente confirmación íntegra que esos pronunciamientos conllevan de la sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dª. Felicisima y D.

Braulio , deberán los mismos abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en Nombre de Su Majestad, el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto Dª. Felicisima y D. Braulio contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Eibar , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo a los citados apelantes el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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