Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 370/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2018/0010641
Recurso de Apelación 370/2019 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1044/2018
APELANTE: D. Moises
PROCURADOR D. CARLOS SAEZ SILVESTRE
APELADO: TTI FINANCE, S.A.R.L.
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 328/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a doce de julio de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 1044/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles
seguidos entre partes; de una como demandante-apelante D. Moises , representado por el Procurador
D. Carlos Saez Silvestre; y de otra, como parte demandada-apelada TTI FINANCE, S.A.R .L, representada
por el Procurador D. Jacobo García García, habiendo sido parte en este procedimiento el representante del
MINISTERIO FISCAL .
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, en fecha 12 de marzo de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Moises , debo absolver y absuelvo a TTI FINANCE S.A.R.L. de las pretensiones formuladas; condenando a la parte actora al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. - No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 3 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

El demandante D. Moises formula recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la pretensión declarativa de intromisión ilegítima en su honor e intimidad y la de condena al pago de una indemnización de 8000 €.

Para la resolución del recurso son antecedentes de interés los siguientes: 1.- El demandante, al amparo de los arts. 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , solicita la tutela judicial de su derecho al honor frente a la entidad TTI FINANCE SARL.

En defensa de su pretensión adujo, en esencia, que TTI FINANCE SARL cedió sus datos de carácter personal asociándolos a una deuda con Canal Plus que fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial de ASNEF-EQUIFAX durante 21 meses; que la deuda respondía a facturas por devolución de terminal e instalación que eran controvertidas, y que la entidad demandada realizó un tratamiento indebido de sus datos que fueron accesibles a toda la comunidad financiera.

2.- La mercantil demandada TTI FINANCE SARL no contestó a la demanda en plazo, si bien en acto de audiencia previa se opuso a la misma.

El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, solicitó la integra desestimación de la demanda.

3.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus razones son las siguientes: ' por lo que hace referencia a la comunicación a la hoy demandante de su inclusión dentro del fichero de morosos, lo cierto es que por la propia parte actora se ha aportado la comunicación dirigida por la hoy demandada al actor con fecha 20 de enero de 2015, al domicilio del demandante, a través de la entidad SERVINFORM S.A., certificando ésta la 'generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales el día 23 de enero de 2015', sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final, en la cual se le notifica la cesión del crédito, se le requiere de pago y se le advierte de la inclusión en el fichero. Se cumple pues con el procedimiento establecido en el artículo 40 del Reglamento, al acreditarse a través de un medio fiable, auditable e independiente, por medio de la actuación de terceros con los que se contratan los servicios, la realidad del envío y la posibilidad de control sobre la devolución, sin que sea precisa una notificación fehaciente. El hecho de que las notificaciones hayan sido remitidas al domicilio actual del demandante refuerza la valoración de que la notificación fue efectivamente enviada y recibida por su destinatario. El principio de la calidad del dato exige que la cesión cumpla los cánones de adecuación, pertinencia, verosimilitud, exactitud y proporcionalidad, y que además, se haya cumplido un requerimiento de pago previo cara a dar la oportunidad al sujeto de desmentir los hechos por los que puede producirse la inclusión'.

'Por otro lado, no puede decirse que la inclusión del demandante en este tipo de fichero lo haya sido incorrectamente, y ello porque la existencia de la deuda puede deducirse de las facturas que han sido aportadas a las actuaciones, habiendo reconocido el propio demandante en el marco de la prueba de interrogatorio de partes, no solo la existencia del contrato celebrado, sino también la existencia de una controversia entre las partes sobre las cantidades facturas por MOVISTAR - se sostiene por la actor que se le cobraban cantidades superiores a las contratadas, por lo que optó por resolver el contrato- así como sobre el periodo pactado de 'compromiso de permanencia'; por lo que no puede resultar acogido el argumento del demandante de que no exista deuda alguna. Ello permite concluir que cuando se incluyó al actor en el fichero de morosos se cumplían básicamente las condiciones y requisitos legales para ello'.

4.-Contra esta sentencia interpone el demandante recurso de apelación que funda en el error en la valoración de la prueba. Y en él termina solicitando la estimación integra de la demanda.

5.-El demandado apelado y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma con imposición de costas al apelante.



SEGUNDO .- Sobre el error en la valoración de la prueba. Los ficheros de solvencia patrimonial y la calidad de los datos.

Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos expositivos de apelación y oposición, no cuestionándose en esta alzada el previo requerimiento de pago y la comunicación de su inclusión en el fichero para caso de impago, que la sentencia apelada estima practicado, la cuestión nuclear del mismo bascula sobre la certeza, liquidez y exigibilidad de la deuda que se incluyó en el registro de morosos, relativa a las facturas por devolución de terminal e instalación.

Así se colige del hecho cuarto de la demanda en el que se expone que ' en las facturas que se reclaman al actor como adeudadas, se le reclaman unos importes, por devolución de terminal e instalación. Hecho controvertido puesto que al 'domicilio del actor acudió un instalador oficial de la compañía, acreditándose como tal, a recoger el terminal. En ese momento D. Moises retiró el equipo e hizo entrega del mismo al instalador por lo que no puede ser exigible la cantidad de la devolución de un equipo cuando este fue entregado a la compañía ', esto es, a la facturación de la indemnización por la no restitución del equipo, de 300 € (factura nº NUM000 ) y a la facturación del coste de instalación del servicio digital por incumplimiento de la condición, importe 121 € (factura NUM001 ) Y sobre esta cuestión, tras visionar el soporte de grabación del acto del juicio y revisar la prueba practicada, esta Sala estima ajustada la valoración que se contiene en la sentencia apelada, por los siguientes motivos: 1.- La deuda es cierta, vencida y exigible.

En primer lugar, se ha de constatar la ambigüedad con la que el demandante se ha conducido en la litis. Como se ha apuntado, en la demanda se cuestiona tan solo la deuda derivada y facturada por devolución de terminal e instalación; sin embargo, no es hasta el interrogatorio judicial cuando el Sr. Moises alude a que en las facturas le cobraban cantidades superiores a las contratadas, hecho en el que se sustenta su recurso de apelación, por error en la valoración de la prueba, que conforme a lo expuesto, esto es, el propio planteamiento de la demanda que gira en torno a la facturación por los dos conceptos ya mencionados, no puede ser acogido; a lo que se suma la invocación que en el mismo se realiza del art.2189 según el cual ' Se llama deuda líquida aquella cuya cuantía se haya determinado o puede determinarse dentro del plazo de nueve días ', precepto del Código Civil Federal de Méjico, y no de nuestra legislación.

Sentado lo anterior, y al objeto de apurar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante, la integra revisión de la prueba practicada, como hemos avanzado, conduce a igual decisión desestimatoria pues la certeza de la deuda resulta de la propia declaración del demandante en acto de interrogatorio, reconociendo que el contrato tenía una duración pactada y compromiso de permanencia, habiéndose dado de baja antes de transcurrir dicho periodo.

En este caso, el incumplimiento del compromiso de permanencia generaba la obligación del pago del coste predeterminado por antena e instalación básica de 100 €, más IVA, como así resulta del art.8 del contrato incorporado el procedimiento, según el cual ' la duración de este contrato es indefinida, salvo lo dispuesto en cada oferta comercial del servicio contratado pues si al contratar el servicio el cliente se acogiera a una promoción, deberá cumplir las condiciones exigidas en la misma. Si el cliente dejará de cumplir cualquiera de las condiciones exigidas en la promoción o quisiera darse de baja antes de terminar el periodo de duración de la misma, perderá el derecho a los beneficios o descuentos que le hayan sido ofrecidos como el alta gratuita, periodos sin gratuitos de los servicios, equipamiento gratuito, regalos, descuentos en productos y servicios, etc. y CANAL+ tendrá derecho a solicitarle la devolución o reintegro de los beneficios y descuentos que hubiera disfrutado.'. Y del art.9, por el que ' En los casos en que Usted se haya beneficiado de una promoción condicionada a una permanencia determinada y/o CANAL+ hubiera asumido la totalidad o parte de la cuota de alta y/o coste de instalación u otros descuentos promocionales en respuesta a contar con su confianza como cliente al menos durante 12, 18 meses o el periodo de permanencia especificado en sus condiciones particulares, de solicitar resolver el contrato con anterioridad al periodo de permanencia pactado, deberá abonar los conceptos que le hayan sido subvencionado'.

Y en este punto, aunque el demandante en acto de interrogatorio sostuvo que no fueron gratuitos los costes de instalación, ni ha aportado prueba alguna que acredite haber procedido a su abono, ni siquiera así lo menciona en su demanda.

Indica también el art.9 que ' En el momento en que se resuelva el contrato, el Cliente deberá devolver el material que le hubiera entregado DTS en el momento de contratar, o cualquier distribuidor autorizado de CANAL+, según se indique en Anexo I o material promocional al efecto ', sin que el demandante haya acreditado la retirada del equipo o terminal por algún operario de la empresa encargada, actuación que de suyo deja rastro documental, como tampoco acredita el pago de 20 € por dicha actuación y que refiere en su interrogatorio.

Lo que antecede determina una apariencia razonable de morosidad y, en consecuencia, la certeza y exigibilidad de la deuda cuyo pago, ni ha sido opuesto ni acreditado. Como razona la sentencia apelada, no cabe duda que la expresión 'deuda cierta' no puede identificarse con la existencia de una sentencia firme que declare la existencia y exigibilidad de la deuda en cuestión, ni tampoco con que la deuda misma sea formalmente constatable por medio de un título de carácter extrajudicial a los que la Ley otorga virtualidad ejecutiva, ni siquiera con ninguno de los documentos mercantiles en base a los cuales procede el juicio cambiario, (...), sino que dicha expresión debe de ser entendida en un sentido más amplio que conduce a la realización de un juicio de certeza en orden a la existencia y legitimación del crédito.' 2.- La deuda no es controvertida. Doctrina jurisprudencial sobre la 'calidad de los datos'.

Es doctrina reiterada del TS que la finalidad del fichero automatizado no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

Dice así la STS, 1ª, 13/2013, de 29 de enero que ' no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

La STS, 1ª, 740/2015, de 22 de diciembre , declaraba que ' Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado '.

La STS, 1.ª, 671/2014, de 19 de noviembre , declaraba también que ' La demandada Caja Rural de Teruel vulneró la normativa de protección de datos. Cuando lo que existía era una disputa sobre quién debía asumir las consecuencias del extravío y uso indebido de la tarjeta de crédito enviada por la Caja a la cliente, que esta no recibió, la demandada, por su cuenta y riesgo, incluyó los datos de la demandante en dos registros de moroso s, asignándole una deuda impagada que ascendía a la totalidad de las disposiciones indebidas realizadas con la tarjeta extraviada. Los datos no eran veraces ni exactos, no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una disputa legítima sobre quién debía soportar el quebranto patrimonial producido por el uso ilegítimo por un tercero desconocido de la tarjeta de crédito enviada por correo por la Caja a su cliente y que esta no recibió'.

En SSTS, 1.ª, 672/2014, de 19 de noviembre , y 68/2016, de 16 de febrero , se consideró que la '[...] la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante '.

Y la más reciente STS de 23 de marzo de 2018, rec 3166/2017 , relativa a que ' no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado (...) Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda '.

De la proyección al caso de la doctrina jurisprudencial se sigue la confirmación de la sentencia apelada pues aunque el demandante indica en el hecho cuarto de su demanda que la reclamación del importe de las facturas es un hecho controvertido, lo cierto es que, según resulta de la prueba practicada, la deuda nunca fue controvertida. Siguiendo la terminología del TS, no consta que la deuda fuera incierta, dudosa, no pacífica o sometida a litigio ni que sobre ella existiera disputa legítima alguna.

Es cierto que, como razona la STS de 23 de marzo de 2018, rec 3166/2017 ' no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora A los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos, dadas las graves consecuencias que tal inclusión tiene para la esfera moral y patrimonial del afectado por ese tratamiento de datos. Teniendo en cuenta las cuantías de las partidas controvertidas, exigir la utilización reiterada de medios de reclamación que permitan su documentación (correo certificado, burofax, telegrama) resulta una exigencia excesiva .'; sin embargo, en el presente caso, el demandante no ha acreditado ninguna reclamación a la empresa. No consta que hubiese remitido ni un solo correo, burofax o telegrama, o hubiese realizado alguna queja o reclamación ante el servicio de atención al cliente, ni siquiera de forma verbal como pudo acreditar por los restantes medios de prueba admisibles en derecho, lo que permite concluir que no medió disputa sobre la deuda y que, en todo caso, medió, en términos de la referida STS ' falta de diligencia del afectado a la hora de desmentir la apariencia razonable de morosidad '.



TERCERO.-. - Costas del recurso .

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al recurrente, conforme al art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º .-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Moises contra la Sentencia dictada con fecha 12 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles , en el procedimiento ordinario nº 1044/2019.

2º.- Confirmar íntegramente dicha resolución.

3º. Imponer las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2575-0000-00-0714-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.