Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 297/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 297/2018.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.097/2016.
S E N T E N C I A Nº 328/19
En la ciudad de Málaga a trece de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por
don Rodolfo , representado por la procuradora doña Purificación Casquero Salcedo, defendido por el letrado
don José González Lara, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.097/2016, tramitado por
el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga. Son parte recurrida e impugnantes don Ruperto y
doña María Inés , representados por el procurador don Francisco Chaves Vergara, defendido por el letrado
don Diego Martos Batanas.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia el 30 de junio de 2017 , en el procedimiento ordinario 1.097/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la procuradora Doña Purificacion Casquero Salcedo en nombre y representación de DON Rodolfo contra DOÑA María Inés Y DON Ruperto , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, e impugnada la sentencia por los demandados, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 8 de abril de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por don Rodolfo frente a don Ruperto y doña María Inés , sobre acción confesoria de servidumbre de luces y vistas, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, pronunciamiento con el que discrepa el demandante mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando, sin mencionarlo expresamente, error en la valoración de la prueba sobre el carácter medianero del muro objeto de controversia.

Los demandados se oponen al recurso, solicitando la confirmación del pronunciamiento recurrido e impugnando la sentencia alegando infracción del art. 394 LEC , al no imponer la magistrada de instancia las costas procesales al demandante pese a desestimar la demanda.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- Don Rodolfo formuló demanda de procedimiento ordinario frente a don Ruperto y doña María Inés , ejercitando la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas. Alegaba ser propietario de la finca sita en CALLE000 numero NUM000 , de Álora, existiendo unos huecos de ventana en la medianera con la finca número NUM001 , propiedad de los demandados, que ventilan y dan luz a la cocina, baños y dormitorios por tratarse de dependencias interiores, que éstos han tapiado levantando un muro junto al medianero e impidiendo la servidumbre de luces y vistas constituida en su día por acuerdo verbal con el anterior propietario, por lo que solicitaba el dictado de sentencia por la que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas, siendo la finca de su propiedad predio dominante, y la de los demandados predio sirviente, sobre las ventanas tapiadas descritas en el informe pericial aportado con la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar cualquier obstáculo que le impida el normal desenvolvimiento de la servidumbre constituida y a que no perturben en lo sucesivo al propietario del predio dominante en la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute de la referida servidumbre, con imposición de costas.

II.- Los demandados se opusieron a la demanda, negando el derecho de servidumbre de luces y vistas, ya que cuando adquirieron la finca no existía ventana alguna, solicitando el demandante permiso para abrir los huecos aproximadamente en 2005 o 2006, que le concedieron, si bien posteriormente decidieron edificar en el patio de su propiedad, lo que motivó que algunas de las ventanas quedaran tapiadas, negando que el muro en el que se encuentran sea medianero y que lleven abiertas mas de 30 años; de hecho el título del demandante es de hace 22 años y no contiene referencia alguna a ventanas ni a existencia de servidumbre, y la autorización que pudiera haber dado el anterior propietario lo fue para apertura de huecos de tolerancia, que no genera derecho alguno.

III.- La sentencia desestima la demanda. La magistrada de instancia, tras valorar la prueba practicada, rechaza que el muro en el que el demandante abrió los huecos o ventanas sea medianero, concluyendo, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, que ' Por consiguiente siendo el muro donde se abre la ventana privativo de los demandantes, la servidumbre de luces y vistas sólo puede adquirirse por título o por prescripción de veinte años ( art. 537 CC ). Como en este caso no hay título, y la servidumbre sería negativa, pues es de las que prohibiría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, el plazo para la prescripción se computa desde el día que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente, la ejecución del hecho que le sería lícito sin la servidumbre. Y este acto obstativo que marca el inicio del cómputo de la prescripción se ha producido por primera vez con la formulación de la primera denuncia presentada por el actor, en 2007. Por lo que no ha transcurrido pues el plazo de veinte años previsto en el CC' .

Pese a desestimar la demanda, no hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas, por las razones que expone en el párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto, del tenor literal siguiente: ' Si bien consideramos que siendo la cuestión objeto de litis controvertida y objeto de muy diversa jurisprudencia, es por lo que consideramos no procede hacer expresa imposicion de costas, en base a lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC '.



TERCERO .- El recurso interpuesto por el demandante se articula sobre una errónea valoración de la prueba acerca del carácter medianero del muro objeto de controversia, alegando que, en contra de lo razonado por la magistrada de instancia, varias de las pruebas practicadas acreditan dicha consideración. Así, las características constructivas de las ventanas corroboran el pacto con el vecino de la finca colindante por no ser de carácter ordinario ni estar ubicadas en los lugares habituales, la testigo doña Carlota refiere que las ventanas se construyeron mucho antes de que los demandados adquirieran la parcela, las manifestaciones de estos últimos al solicitar la licencia de obra, en la que calificaban el muro como medianero, y finalmente el hecho de que construyeran la cochera introduciendo el forjado en dicho muro.

Conviene precisar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988 , 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991 , entre otras muchas).

No obstante, en el recurso de apelación el art. 456 LEC otorga a la Sala plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993 , 18 de febrero y 5 de mayo de 1997 , y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 ), puesto que ' la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 , entre otras muchas), con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'' ( autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998 , entre otras resoluciones), y el de inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998 ).

La Sala, revisada la prueba practicada y tras el visionado el soporte audiovisual del juicio comparte las conclusiones de la magistrada de instancia, lo que permite anticipar la desestimación del motivo, y por tanto del recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015 , con cita en la anterior de 20 de junio de 2014, define la medianería indicando que ' implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios'. Añade que ' No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro '.

El CC regula la medianería otorgando a cada copropietario la facultad de 'alzar la pared medianera, haciéndolo a su expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasione con la obra, aunque sean temporales' (art. 577 ), permitiendo a los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared 'adquirir en ella los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del terreno sobre el que se le hubiera dado mayor espesor' (art. 578), y en lo que ahora interesa, el art. 580, incluido en la sección denominada De la servidumbre de luces y vistas , prohíbe a cualquier medianero 'sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno'.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras muchas en las sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 , 5 de junio de 1982 , 21 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 12 de junio de 1995 , la presunción legal de existencia de medianería en los muros o paredes divisorias de los predios, si bien dado su carácter 'iuris tantum', conforme a lo previsto en el art. 572 CC , cede cuando se acredite que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno ( art. 573.3 CC ), y en lo relativo a la servidumbre de luces y vistas, el art. 581, párrafo primero del CC permite al dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, añadiendo los dos siguientes párrafos que el dueño de la finca contigua a la pared en que se hayan abierto los huecos podrá cerralos, si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario, o cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.

La regulación de la servidumbre de luces y vistas expuesta, obliga en el presente supuesto, como hace la juzgadora de instancia, a indagar como cuestión previa la naturaleza medianera del muro en el que el recurrente ha abierto los huecos o ventanas objeto de la acción confesoria de servidumbre, ya que le confiere tal naturaleza, relatando en la demanda que el anterior propietario de la finca hoy propiedad de los demandados autorizó de forma verbal la apertura de dichos huecos, y así consta en la escritura de alteración de títulos aportada (documento número 1): 'Tiene el derecho al uso del patio de luces o tragaluz que separa ambas viviendas y al cual podrá abrir los huecos o ventanas que necesite', añadiendo que los huecos o ventanas llevan abiertos entre 30 y 40 años, procediendo los demandados, en el año 2007, a tapiar algunos los huecos sin respetar el derecho de servidumbre.

Comparte la Sala la conclusión que alcanza la magistrada de instancia, tras valorar la prueba practicada, contraria a la naturaleza medianera del muro objeto de controversia, pues pese a la descripción contenida en la escritura de propiedad del recurrente, el informe pericial pone de manifiesto distinta realidad estructural de la vivienda, indicando el perito que 'se estructura de forma lineal y secuencial, quedando las dependencias concatenadas conforme se avanza en el siguiente orden: salón, cocina, a la cual se accede a través del salón, en las primeras crujías y dormitorios y baño en las posteriores, a las cuales se accede desde un corredor que se ubica a la izquierda según se entra', añadiendo que la finca de los demandados queda a una cota inferior, lo que permite anticipar que el muro es, en realidad, la pared exterior de la vivienda del recurrente; de hecho las ventanas dan luz a varias dependencias situadas en ese lateral (cocina, baño y dormitorios), y al menos hasta el año 2007 en la parte colindante con la vivienda del recurrente existía un patio de separación en el que estos, tras obtener licencia del Ayuntamiento, han procedido a construir elevando un muro o pared propio que ciega las ventanas abiertas en la pared que delimita la vivienda del recurrente.

Llama la atención la escasa consistencia probatoria del informe pericial aportado por el recurrente, pues siendo su finalidad proporcionar conocimientos científicos o técnicos de los que carece el tribunal ( art. 335 LEC ), fundamentalmente sobre el carácter medianero del muro, el perito obvia cualquier referencia al respecto, limitándose a constatar que las ventanas proporcionan ventilación e iluminación a varias dependencias ubicadas en ese lateral de la vivienda: cocina, baño y dormitorio, y a describirlas: dintel a altura superior a la normal (2,10 metros), carpintería de aluminio, correderas con vidrios traslúcidos y de reja, de dimensiones de 50x50 y de 60x60 aproximadamente, sin que realice comprobación alguna sobre los elementos estructurales del edificio, fundamentalmente de esa pared delimitadora de la propiedad, antigüedad de los huecos y ventanas o cualquier otra circunstancia que llevara al convencimiento del tribunal sobre la existencia de alguno de los signos reveladores de la existencia de medianería enumerados por el art. 572 CC . Por el contrario, sobrepasando los límites propios de cualquier prueba pericial, dedica gran parte del informe a realizar una serie de consideraciones estrictamente jurídicas sobre la servidumbre de luces y vistas, que a su juicio concurren en el presente supuesto, lo que le priva de eficacia probatoria por invadir competencias propias del órgano judicial.

Ninguna de las pruebas que refiere el recurrente al articular el motivo del recurso desvirtúan las conclusiones de la magistrada de instancia contrarias a la existencia de medianería, pues las características técnicas de los huecos o ventanas, y sobre todo sus dimensiones, se aproximan mas a los huecos de tolerancia a que se refiere el art. 581, párrafo primero, del Código civil , como alegan los demandados al oponerse al recurso, lo que les faculta para cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua ( art. 581, párrafo tercero, CC ).

La declaración testifical de la sra. Carlota nada acredita más allá de que las ventanas ya existían cuando los demandados adquirieron su finca, pero no su antigüedad a los efectos de adquisición por prescripción adquisitiva (que no es la acción ejercitada), ni que fueran abiertas con la autorización del anterior propietario, pues la única referencia a ese supuesto título es la mención realizada por el recurrente en la escritura de alteración de títulos, de la que el notario autorizante hizo las advertencias oportunas, no corroborada por prueba alguna, fundamentalmente la declaración del anterior propietario.

Resultan inocuas las manifestaciones del demandado al solicitar al Ayuntamiento la licencia de obra para construir en el patio de su propiedad, pues teniendo en cuenta que la medianería es un concepto jurídico, es lógica la confusión entre profanos de los conceptos 'muro medianero' y 'muro colindante', independientemente de los conocimientos que el recurrente atribuye al demandado en materia de construcción, sin prueba alguna.

Finalmente, carece de relevancia probatoria que la cochera o garaje de los demandados pueda apoyarse en el muro, tratándose de un hecho que no ha quedado suficientemente acreditado; por el contrario, las fotografías aportadas con la contestación a la demanda acreditan que la estructura del mismo descansa en la pared construida por los demandados.

Por las razones expuestas procede confirmar el pronunciamiento recurrido.



CUARTO .- Impugnan los demandados el pronunciamiento de la sentencia que no impone las costas procesales al demandante pese a la desestimación de la demanda, discrepando del razonamiento de la magistrada de instancia que lo justifica por ser la cuestión 'controvertida y objeto de muy diversa jurisprudencia' (sic, fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo), alegando infracción del art. 394 LEC , ya que la jurisprudencia es unánime en la resolución de procedimientos similares al presente, por lo que la no imposición de costas les ocasiona un perjuicio económico.

El motivo ha de ser estimado.

Como ya dijo esta Sala en sentencia de 20 de septiembre de 2017 (recurso 46/2016 ), 'E n materia de costas procesales, el art. 394 LEC sienta dos reglas generales; a) el principio del vencimiento objetivo, que acarrea la imposición de las costas 'a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', con dos excepciones: una referida a la imposición en sí, cuando 'que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (apartado 1), y otra, referida al límite cuantitativo establecido en el apartado 3, que no se aplicará 'cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas'.

b) La no imposición de costas 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones', con dos excepciones, 'que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad' (apartado 2), y el supuesto de estimación sustancial de la demanda, que como ha establecido de modo reiterado el Tribunal Supremo (sentencia de 18 de mayo de 2000 ) se produce cuando 'la diferencia entre lo peticionado en la demanda y lo concedido en la sentencia sea mínimo y de escasa trascendencia ''.

La justificación que ofrece la magistrada de instancia, la existencia de pronunciamientos judiciales variados, implicaría dudas de hecho o de derecho, y a tal respecto hemos de remitirnos a nuestra sentencia de 17 de enero de 2019 (recurso 1.128/2017 ), en la que decíamos lo siguiente: ' Además, junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, con lo que se pretende evitar que el criterio del vencimiento sea una consecuencia automática desconectada del litigio, permitiendo valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, siendo su aplicación restringida y excepcional y de ahí que se exija que sea razonada.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Se exige además como requisito esencial que la duda sea seria, esto es, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración, de modo que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales de la litis, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a las dudas de derecho exigen, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho, la aplicabilidad de normas sujetas a diversas interpretaciones, la inexistencia de pronunciamientos consolidados sobre la materia o la existencia de divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales' .

En el presente supuesto la cuestión controvertida en la instancia, la acción confesoria de servidumbre, no reviste especial complejidad, siendo cuestión de prueba que ha sido resuelta sin necesidad de acudir a una determinada línea de interpretación jurisprudencial sobre los preceptos que regulan la servidumbre de luces y vistas, por lo que no concurre circunstancia alguna que permita eludir el criterio del vencimiento objetivo establecido, como regla general, por el art. 394 LEC , debiendo la Sala revocar el pronunciamiento recurrido, y en su lugar, dada la desestimación de la demanda, por aplicación del precepto antes citado, imponer las costas procesales al demandante.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación y estimada la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer al apelante las costas devengadas por su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por la impugnación de la sentencia, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Purificacón Casquero Salcedo, en representación de don Rodolfo , y estimada la impugnación formulada por el procurador don Francisco Chaves Vergara, en representación de don Ruperto y doña María Inés , frente a la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, en el procedimiento ordinario 1.097/2016, debemos revocar dicha resolución en el único particular de imponer al demandante las costas procesales devengadas, imponiendo al mismo las devengadas por el recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas por la reconvención.

Dése al depósito constituido por el recurrente el destino previsto.

Remítanse los autos originales, firme que sea la presente resolución, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Don MANUEL TORRES VELA votó en Sala y no firma por estar con licencia y salva su firma Don FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ. Doy fe.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.