Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 209/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000328/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 25 de junio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 209/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5130/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-apelada, D. Victorio y Dª Olga , representados por
el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; parte apelada-
apelante, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO, representada por el Procurador D.
Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Eliana Velasco Albeniz.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 01 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7- BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0005130/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Victorio y doña Olga frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOP.DE CREDITO y, en consecuencia: 1- SE DECLARA la NULIDAD de pleno derecho por abusivos de los apartados b) e i) de la cláusula séptima relativa al vencimiento anticipado, del contrato de prestamo hipotecario otorgado el día 7 de noviembre de 2007 ante el Notario don Jose Miguel Peñas Martín, con nº de protocolo 3449.

2.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula Financiera Quinta (Gastos) inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria anteriormente mencionada.

3.-SE CONDENA a CAJA RURAL a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura de préstamo mencionada, la Cláusula Financiera Quinta y los apartados b) e i) de la claúsula Septima, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

4. -SE CONDENA a CAJA RURAL a abonar a los demandantes un total de 1.027,06 euros desglosados de la siguiente forma: -Aranceles de Registro, por un total de 200,25 €, acreditados por el documento nº 4 de la demanda.

- Aranceles de Notaría, por un total de 490,41 €, acreditados por el documento nº3 de la demanda.

- Gestoría, por un total de 336,40 €, acreditados por el documento nº6 de la demanda.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde esta sentencia hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de de los demandantes D. Victorio y Dª Olga y de la demandada CAJAR RURAL DE NAVARRA SC LIMITADA DE CREDITO.



CUARTO.- La parte apelada, D. Victorio Y Dª Olga Y CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000209/2018, habiéndose señalado el día 20 de junio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

RIMERO: a) Recurren ambas partes la sentencia que estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En concreto, entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de la cláusula 5ª (gastos) y de los apartado b) e i) de la cláusula 7ª (vencimiento anticipado) de la escritura pública de crédito hipotecario de 7 de noviembre de 2007, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 1.027,06 euros correspondiente a 'Aranceles de Registro' (200,25 €), 'Aranceles de Notaría' (490,41 €) y 'Gestoría' (336,40 €).

En el primer motivo de su recurso la parte demandada sostiene que es válida la cláusula de vencimiento anticipado.

b) El motivo se desestima.

b.1 El TJUE tiene establecido que para determinar el carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado, incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo [STJUE 26 enero 2017 (TJCE 2017, 31)].

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015 (RJ 2015, 5714) establece que es abusiva 'una cláusula que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2 , LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio)' añadiendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

b.2 Los concretos apartados de la cláusula examinada sometidos al examen de abusividad ('cuando la parte prestataria no se halle al corriente en el pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos' o 'el incumplimiento de la parte prestataria de cualesquiera de las obligaciones que contrae en esta escritura', posibilitan el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento de la parte prestataria, sin introducir modulación alguna respecto a la gravedad del incumplimiento en relación con la duración y la cuantía del préstamo, constituyendo una excepción o extralimitación de la facultad resolutoria establecida en el art. 1124 CC para los contratos con obligaciones recíprocas en que la jurisprudencia exige que el incumplimiento sea grave o sustancial y reiterado o persistente [ STS 25 octubre 2013 (RJ 2013, 7257)].

Debe tenerse en cuenta, además, que la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (TJCE 2017, 31; Caso Banco Primus, S.A. contra Jesús Gutiérrez García), establece que la 'Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.



SEGUNDO: a) En el primer motivo de su recurso sostiene la parte actora que se ha fijado incorrectamente la cuantía del procedimiento.

b) Se desestima.

Conforme se desprende de los arts. 255 y 422 LEciv, sólo tiene que pronunciarse el Juzgado sobre la cuantía cuando afecte al procedimiento o a la procedencia del recurso de casación, lo que no acaece en el caso ahora enjuiciado, donde la cuantía sólo tendrá relevancia, en su caso, en el trámite de tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 1999, 600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].

Por ello los arts. 246 y 394 LEciv, atribuyen a Jueces y Tribunales una facultad moderadora para precisar el importe de las partidas impugnadas, tomando en consideración 'la naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la laboral desarrollada...' [ ATS 16 noviembre 2006 (JUR 2007, 5247)].



TERCERO: a) En el segundo motivo de su recurso solicita la parte actora sea condenada la demandada a pagar el importe correspondiente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

b) Se desestima.

El art. 21 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Decreto Foral Legislativo 129/1999, de 26 de abril, aplicable al caso por motivos temporales, determina que el sujeto pasivo del impuesto es el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que los insten o soliciten, o aquéllos en cuyo interés se expidan, considerándose adquirente al prestatario cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía.

Por tanto, el legislador navarro ha establecido sin lugar a dudas que en las escrituras de constitución de préstamos con garantía el sujeto pasivo es el prestatario.

Es cierto que la Ley Foral 25/2018, de 28 de Noviembre, ha modificado dicha disposición estableciendo ahora que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, el sujeto pasivo será el prestamista, pero este cambio normativo no afecta a los hechos imponibles producidos antes de su entrada en vigor.

Además, la jurisprudencia ha establecido la misma solución en el ámbito fiscal sometido a la normativa estatal en sus sentencias 147/2018 (RJ 2018, 1241) y 148/2018, de 15 de marzo (RJ 2018, 966).



CUARTO: a) En el tercer motivo del su recurso sostiene la parte actora que procede condenar a la demandada a devolver todas las cantidades abonadas al haber sido declarada la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario, ya que el juez no puede integrar el contrato modificando el contenido de la misma.

b) El motivo se desestima aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 enero (JUR 2019, 29722), 46/2019, de 23 enero (RJ 2019, 90), 47/2019, de 23 enero (RJ 2019, 91), 48/2019, de 23 enero (RJ 2019, 93) y 49/2019 de 23 enero (RJ 2019, 92).

Declarada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, 'habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico', ya que el 'efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva', no obstante lo cual 'como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva'.



QUINTO: a) En el segundo motivo de su recurso la demandada sostiene que son a cargo de los prestatarios los gastos notariales y de gestoría.

b) El motivo se estima en parte aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas.

b.1 La normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario 'es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad' los gastos notariales y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario 'deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Como no consta qué parte solicitó las copias por las que minutó el Notario autorizante, se atribuirán por mitad.

Por tanto, la demandada debe pagar la cantidad de 245,20 euros.

b.2 También deben distribuirse por mitad los gastos de gestoría, ya que 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes'.

Por tanto, la demandada deberá abonar la cantidad de 168,20 euros.



SEXTO: a) En el último motivo de su recurso solicita la parte actora sea condenada la demandada a pagar las costas procesales del recurso, alegando que 'se trata de la estimación íntegra o, en su defecto, sustancial, de la demanda', en 'conexión con los principios de disuasión, efectividad y no vinculación que rigen en materia de consumo, y de los que se han hecho eco las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de julio de 2017 y 19 de julio de 2017'.

b) El motivo se estima.

La jurisprudencia equipara en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda a su estimación total, en base a que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal ( SSTS 4 julio 1997 [RJ 1997, 5845] y 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).

En el caso enjuiciado debe entenderse estimada la demanda en lo sustancial porque no sólo se declara la nulidad de la cláusula de gastos sino también la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y sólo se rechaza alguno de los importes reclamados por la nulidad de la cláusula de gastos.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de los recursos.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7-BIS de Pamplona, en el juicio Ordinario 5571/2017, en el sentido de condenar a la demandada a pagar la cantidad de 613,65 euros e imponer a la misma las costas procesales de la primera instancia, confirmando sus demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de los recursos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

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