Sentencia Civil Nº 328/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 675/2018 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00328/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2017 0005260
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000675 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Ambrosio , Guillerma
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº 328 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a dos de septiembre de dos mil diecinueve
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 845/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 675/18 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Logroño en fecha 16 de mayo de 2018se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada en representación de Ambrosio Y Guillerma frente a BANKIA, S.A. declaro: 1º la nulidad de la cláusula QUINTA y SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 376,56euros satisfechas por la parte actora en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Por la parte demandada BANKIA se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria DON Ambrosio Y DON Guillerma que formuló oposición al recurso e impugnó la sentencia, impugnación de la que se dio traslado al apelante principal BANKIA, que se opuso a la impugnación .



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de julio de 2019 sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES.- 1.- Don Ambrosio y Guillerma interpusieron demanda de Juicio Ordinario contra 'BANKIA' impetrando la declaración de nulidad de la cláusula quinta (cláusula de gastos) y SEXTA BIS bis ( vencimiento anticipado) de la escritura pública de préstamo hipotecario que suscribieron en su día ambas partes.

La actora entendía que esas cláusulas era abusivas y por ende nulas, y que en virtud de la nulidad de la cláusula de gastos procedía la restitución por el Banco de los gastos que reclamaba, y que correspondían a (i) Registro de la Propiedad, (ii) Notario, (iii) tasación.

2.- La sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia declaró la nulidad de las dos clausulas y su espurgación del contrato, pero desestimó la demanda en cuanto a la devolución de los gastos de tasación aunque condenó a la demandada al pago de los gastos del Registro de la Propiedad y el 50% de los gastos del notario. Con base en todo ello condenó a la demandada al pago de 376,56 euros en total y no hizo especial pronunciamiento en costas por entender que la estimación de la demanda había sido parcial.

3.- La parte demandada BANKIA han interpuesto recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente: que no procede declarar nula las clausulas porque el contrato estaba cancelado ya, y en segudo lugar que en cuqanto a las reclamaciones de cantidad existía un retraso desleal en el ejrcicio de lso derechos par parte de los demandantes, en definitiva un abuso d edercho que debía dar lugar a la desestimación de la demanda.

4.- Los demandantes DON Ambrosio Y DON Guillerma se han opuesto al recurso pero además han formulado impugnación de sentencia: han indicado que se debería de haber declarado que la cuantía del procedimiento era indeterminada, en lugar de considera el asunto de cuantía determinada, señalaban además que los gastos de tasación debía de pagarlos el banco; por último entendía que la acción esencial era la de nulidad de cláusulas por lo que habiéndose estimado dichas acciones, la estimación de la demanda fue sustancial , asimilable a total, y no parcial, por lo que las costas de proceso debían serle impuestas a BANKIA. .



SEGUNDO.- RECURSO FORMULADO POR BANKIA.- 1.- La alegación de improcedencia de la acción ejercitada por hallarse el préstamo cancelado debe ser desestimada porque aun estando el préstamo cancelado, tal circunstancia no priva a los actores de la facultad de accionar frente a la entidad bancaria.

En este sentido, la Sala hace suyos los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 27 de junio de 2018 : '4. En su contestación a la demanda afirma la entidad prestamista que el préstamo fue cancelado anticipadamente el 30 de mayo de 2012. ...

5. Sea o no cierto que el préstamo fue anticipadamente cancelado por el actor, ya hemos señalado en resoluciones anteriores de esta sala -v.gr., nuestra Sentencia Núm. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significación de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva y a la restitución de las sumas abonadas en obediencia de la misma. La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

6. En la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio jurídico, aunque sí rijan los plazos de prescripción de las acciones de repetición o de restauración que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparó una cláusula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad jurídica, el propio Ordenamiento Jurídico niegue en ocasiones virtualidad a la declaración o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravención de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmación, y de ahí que no podamos aceptar la tesis que la apelante mantiene ... conforme a la cual la declaración de nulidad está limitada por el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( Artículo 1301 del Código civil ). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la acción declarativa es imprescriptible (artículo 19. 4), y no hay razón para que sí lo sea la acción individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstáculo alguno para su apreciación que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de él se derivaron, como la práctica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de junio de 2018 razona: ' En lo que respecta a la alegación de la extinción del contrato y la consiguiente inviabilidad según el apelante de la acción ejercitada, esta Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2.018 ha declarado 'Se alega como primer motivo del recurso la desestimación de la excepción de carencia de objeto o extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado a la fecha en la que se solicita la declaración de nulidad y se cita al respecto diversas resoluciones judiciales que avalan la petición del apelante.

Esta Sala estima que no se produce la extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado, debiendo recordar que nos encontramos ante una petición de nulidad radical que no prescribe ni caduca; y así la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, en la sentencia de 12 de enero de 2.018 , en la que se planteó el mismo tema que hoy es objeto del primer motivo de la apelación, señaló, en argumentación que esta Sala comparte, 'Pues bien, la única cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, como es el caso, bien porque haya expirado el plazo.

Esta cuestión ya ha sido analizada por esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias cuya cita se estima innecesaria, por conocida por las partes.

Decíamos allí y reiteramos ahora, que para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2.015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2.013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el art. 1.301 CC (LEG 1889, 27), cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso. '.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 28 de septiembre de 2018 : 'el primer motivo del recurso se refiere al error a la hora de aplicar la doctrina de la consumación del contrato. Dice que el préstamo fue cancelado anticipadamente en fecha 16 de junio de 2016, esto es, cuando se interpuso la demanda se encontraba agotado en todos sus efectos jurídico económicos, lo que llevaba aparejado como consecuencia la imposibilidad de entrar a valorar la validez del clausulado de un contrato extinguido, consumado e inexistente, es decir una carencia de objeto ab initio de la pretensión actora.

Lo contrario supone un quebranto de los principios de seguridad jurídica y orden publico económico. Cita en apoyo de su alegación la SAP Badajoz, Sec. 2ª de 6 de abril de 2017 y SAP jaen 71/2015 .

El motivo se rechaza porque la nulidad de que adolece la cláusula de gastos impugnada es la de pleno derecho o absoluta, por lo que el hecho de que el préstamo sea cancelado - anticipadamente a voluntad del prestatario- no constituye impedimento alguno para la estimación de la acción de nulidad toda vez que siendo una acción de nulidad absoluta, es imprescriptible'.

2.- La alegación de retraso desleal en el ejercicio de los derechos que formula BANKIA, debe ser también desestimada.

Es cierto y verdad que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Por ejemplo, en la STS 769/2010, de 3 diciembre indica que se considera que son características de esta situación de retraso desleal, el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; o bien la omisión del ejercicio o la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas), pero ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.

En efecto, en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación.

Por otro lado la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, no resulta posible considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.

En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco conducta o retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta la STS de 23 de diciembre de 2015 ha existido una doctrina clara sobre esta cuestión.



TERCERO.- IMPUGNACIÓN DE SENTENCIA FORMULADA POR LOS ACTORES.- 1.- La impugnación de la sentencia basada en alegaciones relativas a la cuantía del procedimiento , debe ser desestimada.

El primer motivo de impugnación de sentencia que formulan los actores hace referencia a una cuestión que, en realidad, no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento.

El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.

En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio (condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.

Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Por su porte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

En conclusión: si , como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importa la cuantía a lo fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como verismo reiterando la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas.

2.- La impugnación de la sentencia basada en alegaciones relativas a la los gastos de tasación debe ser desestimada. Sobre esta cuestión, esta Audiencia Provincial viene pronunciándose del modo siguiente: ' [...] debemos partir del hecho notorio de que la tasación del bien hipotecado es necesaria y consustancial al préstamo hipotecario, pues en caso contrario no sería factible saber si la garantía hipotecaria ofrecida por el cliente es o no suficiente para garantizar el pago préstamo concedido. No en vano, la tasación está exigida por la Ley: el artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , establece que 'El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'.

El cliente, para poder obtener el préstamo en las concretas condiciones (más favorables) que son propias de los préstamos hipotecarios, es quien debe aportar la garantía inmobiliaria que asegure el pago de dicho préstamo.

Por consiguiente, en principio, es el cliente el que debe demostrar que el inmueble que ofrece es suficiente garantía del pago del préstamo que ha solicitado. Por eso, le incumbe al consumidor y no al Banco la carga de probar esa suficiencia, y por ende, de aportar la tasación.

No obstante el consumidor obtiene la protección que dispensa el artículo 3 bis I) de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , conforme al cual se le atribuye el derecho a aportar él la tasación ( obviamente, pagándola a su costa), la cual debe ser asumida por el banco, so pena de tener que pagar las comprobaciones que al respecto hiciera. Del precepto indicado se infiere que la Ley parte de que incumbe al prestatario probar la suficiencia de la garantía inmobiliaria que ofrece. No obstante, se impone a las entidades financiaras el deber de aceptación de la tasación que aporte el consumidor, si es que esta existe, y siempre que esté certificada por tasador homologado y no esté caducada. El Banco, si no está de acuerdo con la tasación que aporte el cliente, puede realizar por su parte comprobaciones (verbigracia, otra tasación), pero en tal caso no puede imponer al cliente los gastos de esa nueva tasación o comprobación.

Ahora bien, en la hipótesis de que el cliente no se acogiera a su derecho de aportar él la tasación (tasación cuya existencia, insistimos, es imprescindible) , de forma que la tasación fuera aportada directamente por el banco, no por ello pasaría a incumbir al banco el deber de prueba de la suficiencia de la garantía ofrecida, ni tampoco esos sería causa para que la entidad financiera debiera de correr con el gasto que se derivase de dicha tasación. Si el cliente hace dejación de su derecho de aportar tasación y es el banco el que la aporta, no por ello queda el primero dispensado del pago de esa tasación, la cual en todo caso debe de practicarse para evaluar la suficiencia de la garantía inmobiliaria que el cliente ofrece. La obligación de pago de la tasación sigue siendo del cliente, pues es el cliente el que ha elegido la modalidad de préstamo hipotecario, y en tal caso, es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera. En consecuencia, ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto.

La regla por lo tanto es que el cliente debe pagar la tasación.

Solo contemplamos dos excepciones a esa regla: que el banco haya impuesto el tasador no permitiendo al cliente aportar tasador propio, o bien, que el Banco haya rechazado de plano la tasación adjuntada por el cliente imponiendo sin más la suya propia.

En tales casos creemos el Banco debería pagar la tasación que impuso de esa forma, pues resulta una consecuencia lógica derivada del tenor del artículo 3 bis I) de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario .' En nuestro caso no hay ningún indicio de que se haya privado al cliente la posibilidad de aportar su propia tasación, ni de que se le haya impuesto este tasador por el banco, sin dar a los consumidores la oportunidad de aportar tasador propio.

Por lo tanto, según lo explicado, es la parte demandante quien deben de correr con los gastos derivados de la tasación, en cuanto que esa tasación es la que sirvió a la parte prestataria para probar la suficiencia de la garantía hipotecaria que estaba obligada a ofrecer para poder obtener el préstamo en las condiciones que lo obtuvo.

Desde este punto de vista el motivo de impugnación se desestima , pues no procede que al banco abone la suma reclamada en concepto de tasación de la finca.

3.- La impugnación de la sentencia relativa al pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia, debe ser por último también desestimada, pues la estimación fue parcial y no total ni sustancial.

La parte actora, en sustancia, entiende que las costas procesales derivadas de la instancia se debían de imponer a la parte demandada porque la acción ejercitada era la de nulidad de la cláusula de gastos y además, la acción de nulidad de vencimiento anticipado, acciones ambas estimadas, lo que a su juicio equivale a la estimación total de la demanda, o en su caso sustancial.

Pero motivo también se desestima por las razones que pasamos a exponer.

Es criterio de esta Sala que en los litigios que tienen por objeto exclusivo el ejercicio de una acción de nulidad de la condición general relativa a gastos de un préstamo hipotecario aparejada a una reclamación dineraria (abono de los gastos pagados) , la cuantía del procedimiento viene dado por la cuantía de las cantidades reclamadas, con independencia de que la acción de nulidad sea la causa o instrumento con base en la cual se reclaman.

El interés de un procedimiento de esta clase no radica en el hecho en sí mismo considerado de que tal o cual cláusula se declare nula.

Si por eso fuera, no se promovería ningún procedimiento semejante, pues raro sería que el consumidor tuviera interés en promover un pleito que le puede costar dinero, sin más posible recompensa que la mera declaración programática de la nulidad de una cláusula, pero sin que ello le reportase beneficios económicos tangibles. Un procedimiento así entablado, pretendiendo solo la acción de nulidad de la cláusula de gastos y sin reclamación dineraria aparejada, sería poco más que , -permítasenos la expresión-, 'un brindis al sol' que no reportaría ningún beneficio por si sola al consumidor que decide gastar su dinero en promover un litigio.

En realidad, el interés del consumidor al promover el litigo, obviamente es el de reclamar un dinero que considera que le pertenece y que pagó por razón de la aplicación de una cláusula abusiva. Desde esta perspectiva, la necesidad de promover la acción de nulidad de la cláusula es meramente instrumental, esto es, existe en la medida en que es el soporte sobre el que se asienta la reclamación dineraria que constituye el verdadero interés del litigante, y la verdadera esencia de un pleito como este.

Por eso, la eventual estimación de la acción de nulidad de la cláusula de gastos no aparejará sin más una condena en costas de la otra parte si luego, las sumas que en concreto se reclaman, no son estimadas al menos sustancialmente.

La solución contraria, esto es, entender que basta simplemente la estimación de la acción de nulidad de la cláusula para considerar que la demanda ha sido estimada sustancialmente y que por lo tanto procede imponer las costas al demandado ( y ello aunque varias pretensiones dinerarias se hubieran rechazado) , puede conducir a situaciones en las que al amparo de esa acción de nulidad de la condición general relativa a los gastos, se realicen reclamaciones dinerarias sin fuste o fundamento, sobre la idea de que aunque fueran rechazadas, no obstante se impondrían las costas al demandado en la medida en que la acción de nulidad fue estimada.

Tal solución no puede ser amparada.

Como decimos, lo que justifica un procedimiento de esta clase es la reclamación dineraria. Por eso debe ser especificada concretamente en la demanda. Y si la misma no es estimada sino parcialmente, la estimación de la demanda es parcial, por más que la cláusula controvertida se haya declarado nula, y la demanda haya sido estimada en dicho pedimento.

En este sentido se pronuncia por ejemplo la Sentencia núm. 306/18 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 04 de octubrede 2018 (ROJ: SAP C 1982/2018 - ECLI:ES:APC:2018:1982 ), la Sentencia 241/18 de la Audiencia Provincial de Zamora sección 1 de 28 de septiembre de 2018 o la sentencia nº 439/18 de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de septiembre de 2018 . Esta última razona así: 'Con relación a las costas de la instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD), en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados, hasta el punto de suponer casi las dos terceras partes del total reclamado.' En nuestro caso, de la cantidad que se reclamaba en la demanda (inicialmente, 2354 euros, pues aunque existió un desistimiento parcial en cuanto a la suma reclamada en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados , este se produjo después de la contestación a la demanda) solo se condenó a la demandada al pago de 376,56 euros; la estimación lo fue en menos de la mitad de lo reclamado.

Es cierto, empero, que en nuestro no solo se ejercitó la acción de nulidad de la cláusula gastos, sino que esa acción de nulidad también se dirigió contra otra cláusula, como es la de vencimiento anticipado.

Ambas clausulas, ciertamente, han sido declaradas nulas, y la demanda se estimó en dichos puntos.

La cuestión estribaría en si la estimación de la acción de nulidad respecto de las dos clausulas, determinaría o podría determinar que la estimación de la demanda pudiera considerarse sustancial, pese a no haberse estimado la reclamación dineraria sino en menos de la mitad.

En estos casos en lo que además de la cláusula gastos se impugnan otras cláusulas (como la de vencimiento anticipado, que no tiene contenido económico), lo que procede es examinar en el caso concreto la reclamación de la demanda en su conjunto.

Este análisis es necesario porque, ciertamente, la reclamación dineraria aparejada a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, en supuestos como el que nos ocupa, solo es una de las varias pretensiones suscitadas (se ha impugnado - y estimado-, además, la cláusula de vencimiento anticipado).

Por eso, es necesario examinar en cada caso concreto cuantas y cuáles clausulas concretas, además de la de gastos, se han impugnado, y estudiar también en qué medida se ha estimado la pretensión económica suscitada ( no es lo mismo el caso en el que la pretensión dineraria, por ejemplo, se estima en un 75% o en un 80%, que en un caso como este, en el que la estimación no llega a la mitad de lo reclamado).

Se trata en definitiva de analizar cuál es la significación de la parte desestimada de la demanda, en relación al total de lo pretendido en esta. Si la parte de la demanda que ha sido desestimada resultase poco significativa o relevante en relación a la parte de la demanda que sí ha sido estimada, podría considerarse que la estimación, si bien no ha sido total, sí que ha sido sustancial, dando lugar en dicho caso a la imposición de costas al demandado vencido.

Pues bien, en nuestro caso, consideramos que la estimación fue parcial y no sustancial.

Desde luego, es evidente que la demanda no se ha estimado totalmente, pues la reclamación económica realizada solo se ha estimado en menos de un 50%, rechazándose en su totalidad algunas de las partidas ( impuesto de actos jurídicos documentados , y tasación).

Pero tampoco creemos que pueda considerarse que la estimación es sustancial; las clausulas impugnadas en la demanda fueron dos, pero una de ellas era la cláusula la de gastos, cláusula esta cuya impugnación, según hemos explicado, solo tiene sentido en relación a la reclamación económica a la que sirve de soporte; y la reclamación dineraria estimada no ha llegado ni remotamente al 50%, lo que otorga a la parte desestimada de la demanda una relevancia sobre el total de lo pretendido, que impide considerar que la demanda ha sido sustancialmente estimada.

Por eso desestimamos este motivo y con él, al sr el último de los argüidos, el recurso en su totalidad.



CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- 1.- El recurso interpuesto por BANKIA ha sido totalmente desestimado por lo que las costas derivadas de este recurso se imponen a la parte apelante ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- La impugnación de sentencia formulada por los demandantes ha sido totalmente desestimada, por lo que las costas derivadas de esta impugnación se imponen a la parte actora impugnante ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada BANKIA S.A. y asimismo, debemos desestimar y desestimamos totalmente la impugnación de sentencia interpuesta por la representación procesal de la parte demandante don Ambrosio y Guillerma , ambos contra la sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño en Juicio Ordinario 845/17 del que deriva este Rollo de Sala nº675/18 resolución que confirmamos totalmente.

Las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de apelación se imponen a la parte demandada apelante y las costas procesales de esta alzada derivadas de la impugnación de sentencia formualda pro lso demandantes, se imponen a la parte actora.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada LEC art. 466.1 1 /2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.