Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9554/2017 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 9554.17
Nº. Procedimiento: 1698/15
Juzgado de origen: Primera Instancia 2 de Estepa (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 23 de abril de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 38/17,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepa, promovidos por Don Ceferino representado
por el Procurador Don Carlos del Pozo Cortés, contra la entidad Unicaja Banco, S.A.U, representada por el
Procurador Don José Antonio Ortíz Mora; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 26
de julio de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Del Pozo Cortés en nombre y representación de D. Ceferino , contra la entidad UNICAJA BANCO S A , representada por el procurador de los Tribunales Sr. Ortíz Mora y , en consecuencia : 1.- DECLARO LA NULIDAD, por abusiva y falta de transparencia de la cláusula que establece una limitación al tipo de interés variable, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, es decir, con condena a la entidad bancaria a la devolución o reintegro, desde el inicio del contrato, de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula declarada nula, cantidades que devengarán el interés legal correspondiente.

2.- DECLARO LA NULIDAD de la cláusula que fija el interés de demora.

3.- Las costas se imponen a la entidad demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de las cláusulas contenidas en la estipulación Tercera Bis, párrafo tercero, y en la estipulación sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de enero de 2010, relativas al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, y al interés de demora respectivamente. Asimismo la Sentencia condena a la demandada a reintegrar a la parte actora la totalidad de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales.

La entidad apelante recurre exclusivamente el pronunciamiento relativo a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, acatando expresamente lo resuelto sobre la nulidad de los intereses de demora.

Funda su recurso en el error en la valoración de la prueba. Sostiene que la entidad informó de los efectos económicos de la cláusula, la cual supera el filtro de transparencia. Que la redacción de la cláusula es sencilla y comprensible, y está ubicada donde la lógica determina, una vez fijado el tipo de interés variable. Y que la cláusula inserta en el contrato objeto del pleito supera el control de transparencia o de comprensibilidad real, que el prestatario comprobó que la cláusula era definidora del precio del contrato y que funcionaba como precio mínimo. Asimismo alude la apelante a la garantía que ofrece la intervención de Notario en el otorgamiento de la escritura de préstamo.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera Bis, párrafo tercero, de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de enero de 2010, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, es claro estableciendo que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50 por ciento nominal anual.' Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el contenido real, el alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en el caso que nos ocupa no son aplicables los requisitos sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios establecidos en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, porque el bien hipotecado no es una vivienda sino tres fincas rústicas, de tierra olivar secano dos de ellas, y la tercera con varias naves destinadas a ganadería caprina. No obstante lo cual, en la resolución del recurso hemos de partir de que la sentencia apelada declara que el demandante intervino en la contratación como consumidor porque contrató el préstamo hipotecario para la adquisición de las fincas rústicas, pero no se ha acreditado que las dedique a una actividad empresarial o profesional, sosteniendo el prestatario que el destino es el consumo de su propia familia. Este pronunciamiento de la sentencia recurrida no ha sido cuestionado por la entidad apelante en su recurso. Por tanto nos hallamos ante un contrato concertado entre un profesional y un consumidor, por lo que resulta exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite al prestatario la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriba, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, en el presente caso, la entidad de crédito demandada no ha acreditado que durante la tramitación del préstamo hipotecario facilitase al prestatario una información clara y comprensible sobre la incorporación al contrato de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, ni de que le diese la oportuna información y explicaciones sobre su alcance, trascendencia y efectos en el contenido económico y obligacional del préstamo.

En el acto de otorgamiento de la escritura pública tampoco se dio al prestatario ni por la entidad de crédito ni por el Notario autorizante una información expresa y clara sobre al existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. La cláusula quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.

La escritura fue leída por el Notario, indicándose en la misma que el consentimiento fue libremente prestado y que el otorgamiento se adecuó a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes. La utilización al final de la escritura de este tipo de fórmulas de ritual no acredita que se haya facilitado una puntual y correcta información. Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, lo que comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Ortiz Mora en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO S.A.U., contra la Sentencia dictada el día 26 de julio de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estepa (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 38/17, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-