Sentencia CIVIL Nº 328/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 861/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00328/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 1.160/2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza.

Rollo de Sala nº 861/2.019.

S E N T E N C I A nº 328/2020

Ilmos. Sres. Presidente:

Don Álvaro Latorre López

Magistrados:

Doña Joana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

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En Palma de Mallorca, a 24 de julio de 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandada-apelante la entidad OPERADORA CAN MISSES, S.L.,representada por el procurador Don Hugo Valparís Sánchez y asistida por el letrado Don Miguel Ramis D'Ayreflor Catany. Como demandante-apelada e impugnante la entidad mercantilELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.,representada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano y dirigida por el letrado Don Vicente Ruiz Puertes.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así:

'ESTIMOparcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Vall Cava de Llano en nombre y representación de ELECTROTECNIA MONRABAL, SL, contra OPERADORA CAN MISSES, SL, y ESTIMOparcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Valparís Sánchez en nombre y representación de OPERADORA CAN MISSES, SL, contra ELECTROTECNIA MONRABAL, SL y, en consecuencia,CONDENOa OPERADORA CAN MISSES, SL, a abonar a ELECTROTECNIA MONRABAL, SL, la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y CUATROEUROS (244.849'54 euros), más los intereses legales correspondientes, sin condena en costas a las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de la entidad OPERADORA CAN MISSES, S.L.,representada por el procurador Don Hugo Valparís Sánchez, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido la entidad mercantil ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.,representada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano, que a su vez impugnó la sentencia en los términos que constan en autos, habiéndose opuesto a tal impugnación la parte recurrente.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por turno de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2.020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación de OPERADORA CANMISSES, S.L.

a).-Planteamiento.

Basa su recurso la mencionada entidad en la vigencia efectiva de sendos contratos de mantenimiento y jardinería entre las sociedades litigantes, regidos por el principio 'back to back' o 'contrato espejo', aun cuando éstos no se hubiesen suscrito, dada la conformidad de la empresa contratista con tales contratos producida antes del inicio y durante el desarrollo del servicio, incluso a tenor de los propios actos de la demandante principal. Ésta habría aceptado así, a juicio de la Operadora, las deducciones aplicadas por la Administración.

Aduce igualmente la apelante diversos incumplimientos contractuales en que habría incurrido Electrotecnia, indicando que la recurrente hubo de reponer la diferencia de stock existente y necesario para prestar el servicio, porque se necesita un mínimo de material para ello.

Considera asimismo la apelante, en contra de la sentencia recurrida, que tal y como consta en la contestación a la demanda (páginas 9 y 10), como también en la reconvención, alegó de forma subisidiaria, para el caso de que no se entendiese aplicable el principio 'back to back', la existencia de daños y perjuicios que se le produjeron por incumplimiento contractual de la actora del litigio, pecando la resolución del Juzgado de incongruencia omisiva.

Impugna el recurso ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L. e insiste en que no llegaron a suscribirse los contratos de mantenimiento y de jardinería, precisamente, ante la pretensión de la parte contraria de introducir una serie de penalizaciones y otras obligaciones con las que la primera entidad no estaba de acuerdo, de manera que la relación contractual entre las litigantes se rige por la oferta técnica de 19 de febrero de 2.016 que ambas sociedades aceptaron, no habiendo consentido la apelada la introducción de los cambios en el contrato que pretendió posteriormente la Operadora. Niega también que haya contravenido sus propios actos por la emisión de la factura de mayo de 2.016. Mantiene asimismo Electrotecnia que la apelante no formuló en su demanda reconvencional acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, sin olvidar que tampoco los ha acreditado.

b).-Resolución.

Expuestas sintéticamente las posiciones que sostienen ambas partes, la primera cuestión a dilucidar es si puede considerarse vigente entre las entidades contendientes la contratación 'back to back' que pretende la Operadora de acuerdo con los documentos contractuales a que se refiere. En este sentido, es claro el desacuerdo mostrado por Electrotecnia en relación con dicho principio incluido en los contratos de mantenimiento y jardinería no suscritos finalmente por ella, tal y como resulta de los correos electrónicos incorporados con la demanda, en los que desde dicha sociedad se consideraba necesaria la constitución de una comisión técnica para poner en común cualquier incidencia surgida durante la prestación del servicio. Esta discrepancia explica que la documentación contractual que acompaña la Operadora, de 29 de febrero de 2.016 y que recoge la modalidad de contrato 'espejo' o 'back to back' no se encuentre firmada por la entidad actora del litigio y, por tanto, no puede considerarse prestado por ella su consentimiento contractual con base en dichos documentos.

El hecho de que en relación con alguna factura, en concreto la de mayo de 2.016, se hayan efectuado y aceptado las deducciones previstas, no tiene entidad suficiente como para concluir que Electrotecnia hubiese mostrado efectivamente su acuerdo con los contratos a los que la Operadora alude, al punto de que el negocio jurídico hubiera llegado a regirse por su clausulado, ya que de haber sido así no existe explicación plausible para la ausencia de firma por su parte y, de otro lado, la prestación del servicio por la mencionada sociedad, que es algo indiscutido, justifica que pudieran aplicarse en diversos casos las deducciones en que ambas partes estaban conformes.

Por consiguiente, nos mostramos de acuerdo con el juzgador cuando expone su razonamiento en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, debiendo subrayar por nuestra parte que se contradice la Operadora cuando, por una parte, admite que los documentos contractuales a cuyo través pretendía que se regulara la relación con la contratista no cuentan con la firma de ésta y, sin embargo, pretende sostener la vigencia de ese contrato 'espejo' o 'back to back' en la manifestación prestada en juicio por el Sr. Cecilio, que dijo haber visto los contratos firmados, lo cual no se acredita en absoluto, aparte que de haberse producido dicha firma es lógico pensar que Electrotecnia los hubiese devuelto a la Operadora y ésta los habría presentado debidamente suscritos por ambas contratantes junto con la contestación y la reconvención. Ello supone también que no quepa aplicar el art. 286 del Código de Comercio, porque no podemos hablar de contrato celebrado por factor mercantil, ya que no se llegaron a suscribir por Electrotecnia los contratos de mantenimiento y de jardinería, aparte de que esta alegación surge por primera vez con motivo del recurso de apelación, lo que la convierte en inadmisible.

De otro lado y como ya hemos advertido, los correos electrónicos incorporados con la contestación a la demanda no nos sirven para tener por vigentes unos contratos para los que finalmente no se llegó al acuerdo que hubiera generado el consentimiento por parte de Electrotecnia. Así, en el correo electrónico de 24 de febrero de 2.016 (documento nº 21 de la contestación y reconvención) se muestra la voluntad de la actora principal del litigio para llegar rápidamente a un acuerdo después de que procediera a la revisión del contrato, pero a falta de su firma que exprese su consentimiento contractual no es posible afirmar que finalmente hubiese aceptado su clausulado y tampoco son muestra de esa aceptación los correos que se adjuntan como documento nº 4 del mismo escrito, máxime si se conjugan con los facilitados por la demandante principal como documento nº 16 de su demanda.

Por lo demás, reiteramos que el hecho de que en relación con algunos trabajos facturados las litigantes hubieran llegado a convenir una disminución de precio debido a diversas incidencias (factura de mayo de 2.016), no supone vulneración de actos propios por parte de Electrotecnia, puesto que se trata de acuerdos puntuales sobre la calidad y el precio de unos trabajos determinados por el servicio prestado, pero no es posible extrapolar ese pacto para considerar que la prestadora del servicio hubiera llegado a aceptar con carácter general las condiciones contractuales que trataba de imponer la Operadora. En definitiva, que las sociedades aquí enfrentadas tuviesen la voluntad de suscribir los documentos contractuales, no significa que los contratos a que se refiere la Operadora hubiesen cobrado vigencia y, por tanto, que la actora principal del litigio hubiera prestado su consentimiento a los mismos.

En consecuencia y como indica el juzgador, resultando indiscutido que la demandante principal ha venido prestando el servicio de mantenimiento y jardinería en el Hospital de Can Misses, el documento contractual que rige el negocio jurídico es la oferta técnica de la demandante principal de 19 de febrero de 2.016, sobre cuya base realizó sus tareas.

En lo que respecta a la acción por responsabilidad contractual, al amparo del art. 1.101 y concordantes del Código Civil, comprobamos que en el fundamento jurídico 5.3 de la contestación a la demanda se exponen los hechos que sustentan la acción y ello se traslada igualmente al apartado del escrito que contiene la acción reconvencional, debiendo resaltar que en el apartado b) del suplico se halla comprendida esta acción, sustentada en el citado precepto como base de la pretensión, siquiera subisidiaria, de la reclamación dineraria que se efectúa por la demandante reconvencional. Otra cosa es la decisión que se adopte sobre la posibilidad de aplicación de las deducciones que pretende la Operadora, lo cual no es posible, porque ello supondría acoger por vía indirecta la vigencia de unos contratos que no suscribió Electrotecnia, sino que ha de estarse a lo que constituya un verdadero incumplimiento por la contratista de su prestación contractual de acuerdo con la oferta técnica mutuamente asumida por las litigantes.

La propia contestación a la reconvención nada dice de que esta acción por incumplimiento contractual no se haya ejercitado, ni es relevante al respecto la audiencia previa al juicio. Es por ello que discrepamos del juzgador en este extremo, porque si bien entendemos que la prestación del servicio bajo el principio 'back to back' no rige la relación entre las partes, al no haber sido suscritos por la actora principal del litigio los contratos de mantenimiento y de jardinería, no hay impedimento para analizar si la contratista cumplió correctamente con su prestación contractual, de conformidad con el citado art. 1.101 y concordantes del Código Civil y con los más específicos arts. 1.542, 1544, 1.546, 1.554.1º, 1.555.1º y 1.556 del mismo texto normativo. Y es que los hechos que sustentan ambas acciones conforman la causa de pedir de la actora reconvencional, también desde la perspectiva del incumplimiento contractual, con respaldo en el mencionado precepto y correlativos, y los propios de la relación de un arrendamiento de servicios que ha existido entre las entidades litigantes. Ahora bien, que consideremos ejercitada con carácter subsidiario esta acción, no significa que apreciemos, como sugiere la apelante, que el juzgador ha incurrido en incongruencia omisiva, puesto que se ha pronunciado al respecto indicando que, a su juicio, esta acción por responsabilidad contractual no se había ejercitado.

Desde esta óptica del incumplimiento contractual que se alega con carácter subsidiario nos pronunciaremos en relación con las diferencias de stock y acerca de la realización de los trabajos que se estiman no ejecutados o realizados incorrectamente, dejando de lado las penalizaciones que se hallan en la órbita contractual que corresponde a la Operadora y al IBSALUT y a las que es por completo ajena Electrotecnia.

Decidiremos en este momento la pretensión de la Operadora en relación con la diferencia de stock. Llama la atención a la vista del juicio, la ausencia de firmeza del perito cuando se refiere a este extremo, a pesar de los esfuerzos del juzgador en sus preguntas al Sr. Dimas por aclarar la cuestión. Por otra parte, existe grave inconcreción en el testimonio del Sr. Bernardo, porque a pesar de haber dicho que fue la Operadora quien debió reponer el stock mínimo necesario para prestar el servicio, no hay soporte documental para tal manifestación y menos aún de que abonara un precio, habiendo afirmado dicho testigo que bien lo pagó directamente la hoy apelante o bien GRUP SOLER, nuevo prestador del servicio, que habría adquirido ese stock repercutiéndolo luego a la Operadora. Esta indeterminación sobre quién satisfizo el precio y la ausencia de acreditación de pago de ese stock necesario impide acoger el recurso en este punto, por lo que la Sala muestra su acuerdo con el juez de primera instancia en este extremo.

En cuanto atañe a la indemnización por deducciones debidas a incidencias, no puede acogerse la misma, porque como se refleja en los escritos de contestación y reconvención y en el propio de apelación, se sustentan en unos contratos para los cuales no prestó Electrotecnia su consentimiento contractual, de manera que, como ya hemos dicho, la acción subsidiaria relativa al incumplimiento de un contrato de servicios, debe reconducirse estrictamente a la prestación de la contratista de acuerdo con la oferta técnica aceptada por ambas partes litigantes.

Rechazamos, en consecuencia, el recurso de apelación.

TERCERO.-De la impugnación de la sentencia por parte deELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.

a).-Planteamiento.

Se refiere en concreto la impugnante a la factura NUM000 que asciende a 6.050 € y considera que, de acuerdo con lo pactado y atendiendo a los pagos de otras facturas por la recurrente, si ésta no facilitó el alta o baja de algún trabajador estatutario para el mes de octubre del 2.016, debe entenderse probado que durante dicho mes continuaban de baja los mismos empleados estatutarios que en el mes de septiembre, cuya factura sí fue abonada por la apelante. Rechaza, por otra parte, la deducción contenida en la sentencia por trabajos no ejecutados por la contratista y aduce que está fuera de la relación contractual el mantenimiento correctivo, sin que en ningún caso puede aplicarse el I.V.A. como se pretende de contrario. Se opone también a que exista incumplimiento por falta de mantenimiento técnico legal, que no se ha acreditado, asegurando que fue efectivamente prestado por empresas especializadas subcontratadas. Y solicita se le impongan las costas generadas por la demanda reconvencional a la reconviniente.

Rechaza la recurrente la impugnación de la sentencia y respecto de la factura NUM000 indica que nunca justificó la impugnante las bajas de personal, como sí lo hizo en otras facturas efectivamente abonadas. Insiste en incumplimientos de mantenimiento preventivo y mantenimiento legal. Y defiende la no imposición de las costas de la reconvención al haber sido acogida ésta parcialmente.

b).-Resolución.

Si nos detenemos en las partidas consideradas en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, referido a la demanda reconvencional: 46.542,09 € correspondientes a trabajos propios de Electrotecnia, y otros 50.439,46 € de mantenimiento técnico legal, que también debería haber efectuado la misma, comprobamos que el juzgador basa su decisión en una razonable valoración de la prueba practicada que no hay base para enmendar, pretendiendo la impugnante sustituir por su propio criterio el más objetivo del juez de primer grado.

En efecto, se trata de diversas tareas de reparación y sustitución de elementos, como por ejemplo el cambio de bomba en compresores. La propia oferta de 19 de febrero de 2.016 de Electrotecnia y aceptada de contrario, que regula la relación contractual entre las contendientes, recoge los trabajos de mantenimiento correctivo. En efecto, la oferta indicada abarca el mantenimiento técnico legal y el mantenimiento preventivo, pero dentro de éste no se exceptúan las reparaciones que haya que efectuar de las instalaciones del centro, puesto que el punto 2.4 de dicha oferta técnica regula específicamente las intervenciones que requieran la reposición de materiales, indicando que se utilizarán repuestos originales o bien de la misma calidad que éstos, es decir, se trata de intervenciones netamente reparadoras y correctivas las contempladas en ese apartado, que no cabe identificar con lo que sí se excluye de la oferta técnica, como es el trabajo dirigido a llevar a cabo nuevas instalaciones o modificaciones de las existentes. Además, surge esta cuestión por primera vez en segunda instancia, por lo que también por esta razón debe ser rechazada la alegación.

La prueba practicada nos impide asumir la tesis de la impugnante, por lo que concluimos que los trabajos no ejecutados o deficientemente realizados por Electrotecnia debieron ser corregidos a cargo de la Operadora, de modo que no consideramos relevante en este caso que el documento nº 18 de la contestación y reconvención tan solo presente presupuestos de precio de reparación, porque debe conjugarse este documento con las declaraciones en juicio prestadas por los Sres. Bernardo y Dimas, quienes indicaron la existencia de tales incumplimientos que imputan a Electrotecnia y son estas mismas declaraciones las que dejan en segundo plano la fecha de tales presupuestos, dado que el mero hecho de que sean posteriores, algunos en varios meses al cese del servicio por Electrotecnia, no lleva implícita la ausencia de acreditación del incumplimiento por esta entidad, como consta en dichas manifestaciones del testigo y del perito, el cual ha tenido en consideración, a parte de los contratos no suscritos, el resto de documentación relativa a los servicios prestados que no ha sido contrarrestada con éxito por la contratista. Téngase en cuenta además, que el perito tuvo presente la oferta técnica que rigió la relación contractual y en cuanto al documento nº 18 de la contestación y reconvención, aunque provenga de la Operadora, se trata de un documento susceptible de ser valorado junto con los demás elementos probatorios y Electrotecnia no ha facilitado otra prueba que invite a disentir del análisis efectuado por el juez de primera instancia.

En relación con la cantidad por I.V.A. (8.077,55 €) que trata la impugnante de excluir, surge como cuestión nueva en el recurso de apelación y, por consiguiente, no puede ser contemplada.

A la misma conclusión que el juez de primer grado llegamos respecto del mantenimiento técnico legal, de acuerdo con las manifestaciones de los dos citados. El Sr. Dimas indica en su informe que se carece de registros de realización y cumplimiento de este servicio por parte de la citada mercantil, que nunca aportó, habiendo llegado a sancionar la Administración a la concesionaria. Lleva razón la Operadora en este caso, cuando afirma que bastaba con haber presentado la contraria la documentación correspondiente a este servicio, efectuado por las empresas que habría subcontratado para ello, según se recoge en su oferta técnica y es suya la carga probatoria de un hecho que configura una faceta de su propia prestación contractual. El hecho de que en el informe técnico (documento nº 18 de la contestación y reconvención) se diga que este mantenimiento, regularizado en 2.017, se habría realizado por las mismas empresas subcontratadas por Electrotecnia, no conduce a concluir que ésta hubiera efectuado el servicio, pues debía haber facilitado los correspondientes registros de mantenimiento, siendo obvia su cercanía probatoria a los mismos.

Por lo que se refiere a la factura (nº NUM000 por importe de 6.050 €), ningún reproche cabe hacer al juzgador, que aprecia correctamente que la carga de la prueba de la realización de estos trabajos corresponde a la actora principal, no habiendo conseguido acreditarlos. En este punto, la Sala no asume el argumento de la impugnante, que pretende cobrar esa factura respaldándose en la situación que se contemplaba el mes anterior, lo cual resulta insuficiente porque cada mes debe justificarse cumplidamente los trabajadores estatutarios que están de baja, resultando totalmente razonable que, como había ocurrido en los casos en que se pagaron por la Operadora este tipo de facturas, se facilitase por Electrotecnia la relación de los empleados sustituidos, puesto que es la única manera que tenía la demandada principal de comprobar la corrección de esa factura.

Sí lleva razón sin embargo la impugnante en relación con la cantidad repercutible por importe de 41.685,51 €, pues ésta es la que aparece en la reconvención y que sustenta su pretensión, de manera que no es procedente que la sentencia le sume el I.V.A. correspondiente sin solicitud de la parte. Por tanto, se acogerá la impugnación únicamente en este extremo.

Finalmente, no hay justificación para imponer a la actora reconvencional las costas de su reconvención, puesto que la estimación parcial de la demanda trae causa indudablemente de la reconvención y, por ello, deben entenderse acogidas ambas parcialmente.

CUARTO.-Respecto de las costas de segunda instancia, procede imponer a la apelante las costas del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Lec., y no se imponen de las propias de la impugnación de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por la entidad OPERADORA CAN MISSES, S.L.,representada por el procurador Don Hugo Valparís Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2.019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

Estimamos en parte la impugnación planteada contra la misma resolución por la sociedad ELECTROTECNIA MONRABAL, S.L.,representada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano

En consecuencia, revocamos parcialmente la citada sentencia, únicamente para determinar que la cantidad que debe abonar OPERADORA CAN MISSES, S.L.a ELECTROTECNIAMONRABAL, S.L.asciende a un principal de 236.095,59 €(244.849,54 - 8.753,95).

Confirmamos expresamente los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de primera instancia que no contradigan al anterior.

Respecto de las costas de esta alzada, se imponen a la entidad recurrente las del recurso de apelación y no se hace imposición de las correspondientes a la impugnación de la sentencia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.