Sentencia CIVIL Nº 328/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 201/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
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Recurso de apelación 201/2020 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
365/2019
Parte recurrente/Solicitante: Olga
Procurador/a: Manuel Nevado Valcarcel
Abogado/a: Marta Argudo Alsina
Parte recurrida: Andrés
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 328/2020
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Don Vicente Ballesta Bernal Doña María Isabel Tomás García (Ponente)
En Barcelona a 10 junio de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda y alimentos nº 365/19 seguidos ante el
Juzgado de 1ª instancia nº15 de Barcelona por demanda de Dña. Olga , representada por el Procurador Sr
Nevado Valcárcel asistida por la Letrada Sra. Argudo Alsina, contra D. Andrés , incomparecido en las dos
instancias y con intervención el Ministerio Fiscal, que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto
por la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 26/11/19 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de 1ª instancia nº15 de Barcelona recayó Sentencia el día 26/11/19 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Olga , contra Andrés , en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro haber lugar a la fijación de las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores ostentarán la titularidad de la patria potestad de su hijo menor Constancio que será ejercida exclusivamente por la madre, Olga , sin necesidad de consentimiento del padre para gestionar cuestiones del menor, permaneciendo bajo la guarda y custodia de ésta.

2.- No se establece ningún régimen de visitas entre el padre y su hijo menor, sin perjuicio de que el padre pudiera interesarlo en un futuro, o de los acuerdos a que pudieran llegara los progenitores.

3.- Se fija como pensión de alimentos para su hijo menor a cargo del padre la cantidad de ciento sesenta (160 )euros mensuales.

La referida pensión será pagadera entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada automáticamente únicamente a la alza, con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios necesarios que devengue la menor se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad no compareciendo la apelada .

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 10/6/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como Constancio .

Fundamentos

Primero. Objeto de la alzada Dña. Olga abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia que regula las relaciones paterno filiales del hijo común Constancio tras la ruptura de la pareja formada con D. Andrés En concreto discrepa de la cuantía de la pensión mensual de 160€ fijada al padre a favor del hijo Constancio y solicita se incremente fijándose en 200€ mensuales.

Segundo.- Cuantía de la contribución mensual paterna a las necesidades del hijo común Constancio nacido el NUM000 de 2002 La apelante fundamenta la petición de incremento de la pensión en que la cantidad fijada resulta insuficiente teniendo en cuenta que es ella quien atiende todos los gastos derivados de las necesidades del hijo y que su situación es precaria.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos.

Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' En relación al padre del menor, Sr. Andrés , se desconoce su capacidad económica no habiendo comparecido en ninguna de las dos instancias. La actora no aportó ninguna documental ni solicitó prueba en relación a la capacidad económica de este.

Ciertamente tal como indica la sentencia de primera instancia la rebeldía del demandado no implica la admisión de los hechos en que la demandante basa sus pretensiones pero tampoco impide aplicar los principios de carga y disponibilidad de prueba y de valoración de los hechos alegados según la realidad social del momento En cuanto a la actora cuando presentó la demanda estaba en paro inscrita como demandante de empleo en el Servei docupació (doc.5) y posteriormente consiguió un trabajo por el que percibe entre 450-650 € si hace alguna hora extra. Por otro lado en su recurso de apelación además de la percepción de los anteriores ingresos, indica textualmente que ', asimismo se encuentra percibiendo 800 € mensuales en concepto de prestación por desempleo de la TGSS por cuenta del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, tal como se acredita de documento no 6 consistente en extracto bancario donde consta dicho ingreso.' Consta reconocido por ella que el hijo mayor ayuda en la economía doméstica y que residen los tres en un domicilio de alquiler con renta mensual de 340 euros mensuales.

Respecto al hijo Constancio hemos de tener en cuenta los gastos básicos de un joven de17 años que no estudia ni trabaja. Dado que no hay gastos por escolarización sus gastos se limitan a los ordinarios de alimentación, calzado y vestido, parte del alquiler y suministros de la vivienda. Teniendo en cuenta como hemos indicado que son los dos progenitores los que deben contribuir al sostenimiento de las necesidades de los hijos y vista la capacidad económica de la madre y los gastos del hijo procede confirmar la cuantía fijada en la sentencia de primera instancia.

Tercero.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Olga contra la sentencia de 26/11/19 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº15 de Barcelona en los autos de guarda y alimentos nº 365/19 y en consecuencia: 1ºConfirmamos dicha resolución en su integridad.

2º Imponemos las costas de la alzada a la apelante quien asimismo pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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