Sentencia CIVIL Nº 328/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1409/2017 de 01 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de 1ª Instancia núm 1 de Algeciras
Asunto núm 277/2016
Rollo de apelación núm 1409/2017
S E N T E N C I A nº 328/2020
En Cádiz a uno de abril de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por UNICAJA BANCO, defendida por el letrado
Sr. Don Eduardo Cadenas Basoa y representada por el procurador Sr. D. Ignacio Molina García, y en el que es
parte recurrida Estela y Sixto , defendidos por el letrado Sr. Don Javier Utrera Marín y representados por la
procuradora Sra. Dª María Rosa Vicaino Gamez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de 1ª Instancia núm 1 de Algeciras con fecha 26 de septiembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Estela y Don Sixto contra UNICAJA BANCO S.A.U.: 1. Declaro la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de 27 de febrero del 2006, teniéndola por no puesta.

2. Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora los intereses de demora percibidos desde el inicio del préstamo en lo que excedan en más de dos puntos del interés variable pactado (euribor más 1'30 puntos) que resulta de aplicación, incrementadas en el interés legal desde la fecha de cada cobro.

3. Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La alegación que sustenta el presente recurso de apelación descansa en la licitud y validez de la cláusula relativa al interés de demora.

La cuestión relativa a la abusividad de los intereses moratorios ya quedó fijada por el criterio doctrinal en la STS de 22.04.2015 al establecer que: ' ...Se fija como doctrina jurisprudencia que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado...'.

Es decir, para que la cláusula de intereses de demora no sea considerada abusiva, ésta debe consistir en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado, porcentaje que para que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, se fija en dos puntos porcentuales, por aplicación del criterio legal previsto en el artículo 576 LEC para la fijación del interés de mora procesal.

La nulidad de la meritada cláusula lo que lleva según la doctrina del alto tribunal en sentencia 671/2018, de 28 de noviembre, que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo. Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución. 4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.( STS 31 de enero de 2019) Esta doctrina en modo alguno se conculca por la sentencia de instancia a quien se pedía solo la nulidad de la cláusula de interés de demora y que se tuviera por no puesta, con lo que se seguirá aplicando, en tanto no se satisfacen las cantidades debidas, el interés remuneratorio correspondiente que es lo que señala el TS en la más reciente jurisprudencia y es lo que se deduce de los fundamentos y fallo recurridos que declara la pervivencia del resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria

SEGUNDO.-. Desestimándose el recurso de apelación las costas de la presente alzada han de ser impuestas a la parte apelante conforme al artículo 398 de la Lec.- Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación y defensa de la entidad UNICAJA BANCO S.A.U frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia núm 1 de Algeciras en el procedimiento ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, con imposición a la entidad apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./