Sentencia CIVIL Nº 328/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 56/2019 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00328/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0017372
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001617 /2017
Recurrente: Gonzalo , Lorena
Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES, JOSE JULIO NAVARRO FUENTES
Abogado: AITOR PEREZ RIQUELME, AITOR PEREZ RIQUELME
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 328/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 56/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a ocho de abril del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario
número 1617/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Once Bis
de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelantes Dª. Lorena y D. Gonzalo , representados por
el Procurador Sr. Navarro Fuentes y defendidos por el Letrado Sr. Pérez Riquelme, y como demandada y
ahora apelada Banco Mare Nostrum, S. A., (en adelante Banco Popular) representada por la Procuradora Sra.
Pérez de Haya y defendida por la Letrada Sra. Robles Rodríguez. Siendo ponente don Francisco José Carrillo
Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de noviembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Gonzalo y Dña. Lorena , representado/s por el/la Procurador/a D./Dª. José Julio Navarro Fuentes, frente a la mercantil 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.' (sic) , y en consecuencia se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo-techo) existente en la cláusula OCTAVA de la novación modificativa de la escritura pública de fecha 14/09/2006, cuyo tenor literal es el siguiente: "OCTAVO.-Que, asimismo, las partes convienen para esta operación y con efectos desde la fecha de otorgamiento de esta escritura, en modificar los límites de variabilidad del tipo de interés aplicables a los subrogados a efectos obligacionales para lo que rectifican y sustituyen el primer párrafo del apartado LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES APLICABLES A LOS SUBROGADOS del punto 1 de la cláusula no financiera NOVENA de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO (nº 2263), por lo siguiente: 'LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES. -Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,90% nominal anual ni superior al 12,50% nominal anual'", teniéndola por no puesta. Y en consecuencia, CONDENO a la demandada a la eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura y a la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dichas cláusulas y sus intereses legales conforme a las bases de liquidación consignadas en el fundamento jurídico segundo.

2. DECLARO nula la cláusula DECIMOQUINTA, reguladora de los gastos de la escritura de préstamo de 14/09/2006, el cual se tiene por no puesto, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (654,15 euros) más los intereses legales desde el 26 de enero de 2017 y hasta su completo pago.

3. DECLARO nulos los incisos de la misma escritura que llevan a la aplicación de la comisión de subrogación y por reclamación de posiciones deudoras, los cuales se tienen por no puestos.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación los actores, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 56/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 6 de febrero de 2020 se señaló el 8 de abril de igual años para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Lorena y D. Gonzalo plantean demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, Banco Popular, para que se declaren nulas las cláusulas suelo, de gastos, las comisiones de apertura y de reclamaciones por posiciones deudoras y los gastos por la obligación de concertar seguros de vida y de la vivienda, todas ellas establecidas en la escritura notarial de subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria fechada el 14 de septiembre de 2006, reclamando los gastos por ellos abonados de impuestos, notaría, gestoría y registro de la propiedad en la cantidad de 2.33906 €, así como intereses de esas cantidades desde sus pagos, más costas.

La demandada se opone alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario, validez de las cláusulas, que fueron negociadas, exceso en las pretensiones económicas y no haber acreditado pago por subrogación ni la existencia de la obligación de contratar seguro de la vivienda ni de vida. También se opone a que proceda el pago de intereses.

Tras la audiencia previa se dicta sentencia que declara la existencia de nulidad de la cláusula suelo, la de gastos, la comisión de apertura-subrogación y por reclamación de posiciones deudoras, al ser abusivas, siendo los actores consumidores, y condena a la demandada a indemnizarles en la cantidad de 65415 € por gastos indebidamente cargados a los prestatarios (la mitad de los de notaría y la totalidad de los de registro de la propiedad y gestoría, aunque sólo los abonados por la hipoteca, no los que respondían a la compraventa), rechazando imponerle los de impuestos por actos jurídicos documentados y conceder cantidad alguna por la comisión de apertura-subrogación, al no haber acreditado su abono. Rechaza declarar la nulidad por seguros al no acreditarse que existe esa cláusula. También condena al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación extrajudicial. No impone costas.

Contra la sentencia, los actores plantean recurso de apelación, en el que defienden que, declarada la nulidad de la comisión de apertura-subrogación, se debe condenar a la entidad bancaria a abonar las cantidades cobrada por la misma. También interesa la condena en costas de la primera instancia al estimar que ha habido una estimación sustancial de su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo sosteniendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos, en la invocación y aplicación de las normas jurídicas y en los pronunciamientos alcanzados, por lo que interesa su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- De los efectos de la declaración de nulidad de la comisión de apertura El recurso cuestiona que la sentencia de primera instancia, pese a haber declarado la nulidad de la comisión de apertura-subrogación, no haya condenado a la demandada a reintegrarle las cantidades por ellos abonadas. Señala que en la demanda y en la audiencia previa interesó que se requiriera a la demandada acreditar lo que cobró por tal concepto, previsto en la cláusula Tercera, letra a) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y que tal pretensión la reiteró en la audiencia previa, y que a ellos no se les facilitó en su día recibo de tal pago, por lo que la demandada era quien tenía la facilidad probatoria y al no aportar esos documentos, debe ser condenada a su pago.

Es cierto que en la demanda se interesaba que la demandada aportara esa documentación y que la parte actora lo reiteró en la audiencia previa, pero en la misma tal pretensión le fue denegada por la Jueza, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra su denegación, formulando protesta el letrado de los demandantes. Lo que ello evidencia es que no se ha practicado prueba sobre tal extremo y la parte que tenía la carga de hacerlo era la actora. Dicho medio de prueba, que según la propia parte proponente consideraba que era el único que podía acreditarlo, debía haber sido interesado de la Sala, en la segunda instancia, tal y como prevé el artículo 460.2.1ª LEC , y al no hacerlo, estamos ante un hecho no acreditado por falta de actividad probatoria de quien tenía la carga de la prueba, y por ello las dudas que puedan existir a la hora de dictar sentencia se han de resolver en contra de quien debía acreditarlo ( art. 217.1 LEC ).

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- De las costas de la primera instancia El otro motivo del recurso es la discrepancia de los actores con la declaración de que la demanda sólo se ha estimado parcialmente y por ello no ha impuesto las costas de la primera instancia a la demandada.

Considera que lo relevante es la pretensión de la nulidad de las cláusulas y que así se ha declarado por la sentencia de primera instancia.

Es cierto que de las seis pretensiones de declaración de nulidad la sentencia de primera instancia declara cuatro (cláusulas suelo y de gastos y comisiones de apertura y de reclamación por posiciones deudoras), pero no declara nulidad respecto a otras dos cláusulas: sobre los seguros de la vivienda y el de vida, por no existir tales cláusulas en la escritura.

Tampoco estima todas las pretensiones económicas, sólo lo hace totalmente respecto de la cláusula suelo, pero la de gastos, con una pretensión de 2.33906 € sólo otorga 65415 € (sobre una cuarta parte), no concediendo nada por las otras dos cláusulas declaradas nulas.

Estamos pues ante una estimación parcial tanto respecto de las pretensiones de declaración de nulidad como de las de carácter económico, por lo que no procede imponer costas de la primera instancia ( art. 394.2 LEC ), debiendo desestimarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- De las costas de la segunda instancia La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, en nombre y representación de Dª. Lorena y D. Gonzalo , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1617/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once Bis de Murcia , y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de Banco Popular Español, S. A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.