Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION001
Rollo de apelación nº 000125/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 000584/2020
SENTENCIA Nº 328/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En DIRECCION001, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION001, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 584/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Alejandro, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Juan José Torres Quesada y dirigida por la Letrada Sra. Lucrecia Paredes Moya, y como apelada Dª Tatiana, representada por la Procuradora Sra. Julia Salgado López y dirigida por la Letrada Sra. Eva Mª Buitrón Hernández. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales SR.SALAS GOMEZ, en nombre y representación de DON Alejandro, contra DOÑA Tatiana, representada por el Procurador de los Tribunales SR.GUTIERREZ SARMIENTO debo decretar y decreto el DIVORCIO del matrimonio formado por las partes celebrado en DIRECCION000, el 15/11/1997, e inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, al tomo NUM000, página NUM001, decretando asimismo como medidas inherentes a tal declaración, la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, acordándose las siguientes medidas:
1.- La patria potestad de la menor Andrea será compartida por ambos progenitores.
2.- Que se acuerde que la guarda y custodia de la menor Andrea será compartida por ambos progenitores, acordándose que permanecerá con cada uno de sus progenitores del siguiente modo, con carácter semanal, y en caso de descuerdo, de Lunes a Lunes, y los períodos vacacionales por mitad y todo ello en atención a la edad de la menor.-
3.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar junto a sus hijas, hasta que éstas sean independientes económicamente o familiarmente, o como máximo CINCO AÑOS a partir de la fecha de la presente, lo que primero ocurra.-
4.- Con respecto a pensión alimenticia de Andrea, al establecerse el régimen de guarda y custodia compartida, cada uno de los progenitores deberán hacer frente a los gastos diarios de los menores, si bien el padre deberá entregar a la madre la cantidad de CIEN EUROS para contribuir a los gastos de la menor durante la convivencia con su madre, que deberá ingresar los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, e igualmente con relación a los gastos extraordinarios el padre deberá abonar el 75% y la madre el 25%.-
5.- Con respecto a la pensión compensatoria, el esposo abonará a la esposa la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS, MENSUALES, por con un plazo MAXIMO DE TRES AÑOS y que deberá ingresar los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa.-
6.- Con respecto a pensión alimenticia de Elsa, se fija en CIEN EUROS MENSUALES que deberá ingresar los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre.-
Todas las cantidades fijadas como pensiones alimenticias y compensatorias, serán actualidad anualmente de conformidad al IPC o índice que los sustituya.-
Todo ello sin hacer expresa declaración de costas.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Alejandro en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 125/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de julio de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
Primero.-En relación a la pensión de alimentos de la hija menor de edad que se fija en 100 euros mensuales.
Se argumenta al respecto en la sentencia recurrida que: '... Con relación a la pensión alimenticia, el hecho que estemos ante una guarda y custodia compartida, no implica en sí misma la contribución igual entre ambos progenitores ante los gastos fijos.- Tal como indica la STS de 11/02/2016 ,la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.
En el presente caso, se aprecia desproporción entre la situación actual de los progenitores toda vez que frente a los inexistentes ingresos de la madre, el padre reconoce que en su nuevo trabajo percibirá 1400 euros, y de la prueba practicada en este procedimiento, tampoco se ha podido apreciar otras circunstancias a tener en cuenta, a la vista de los informes emitidos por el punto neutro. Por lo que se considera que el padre deberá entregar a la madre la cantidad de CIEN EUROS para contribuir a los gastos de la menor durante la convivencia con su madre, e igualmente con relación a los gastos extraordinarios el padre deberá abonar el 75% y la madre el 25%.'
Se argumenta por el recurrente, en esencia, que se tiene en cuenta que él gana únicamente 1400 euros, y que al establecerse la custodia compartida no se debería fijar ninguna pensión o en su caso una suma de 50 euros al mes, todo ello en los términos que constan en su escrito de recurso.
Por el Ministerio Fiscal y la parte demandada se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia en este punto, todo ello en los términos que constan en sus respectivos escritos.
Expuesto cuanto antecede, es criterio de esta sección, el recogido, entre otras, en la sentencia de esta sala de fecha 17 de septiembre de 2020 que dice al respecto que: ' En relación con los supuestos de custodia compartida, la STS de 26 de junio de 2015 ha señalado que 'En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93CC- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial...'.
En definitiva, el Alto Tribunal fija como criterio general el de no establecer alimentos en casos de custodia compartida y como excepción su fijación tanto cuando exista una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor, como cuando no sea posible atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y las posibilidades de los progenitores.
Indica al respecto la sentencia impugnada que 'de la declaración de las partes y documental, queda probado que el padre tiene trabajo estable y gana una cantidad de unos 1.950 € al mes. Que la madre si bien tiene marido, en la actualidad no trabaja. Ninguna prueba más existe para determinar la capacidad económica de las partes, más allá de la referida'.
Efectivamente, consta en autos que, aunque la Sra. Inmaculada ha desempeñado ocupaciones laborales prácticamente de modo ininterrumpido desde el año 2007 hasta el año 2012, siendo dada de alta nuevamente el 2 de junio de 2018, constando como último trabajo el de empleada de un supermercado con un sueldo aproximado entre 789 (septiembre de 2017) y 995 € líquidos (mayo de 2018), en la actualidad está desempleada y dada de alta como demandante de empleo (documentos nº 7 y 8 de la demanda). Por su lado, el Sr. Maximino tiene la capacidad económica descrita anteriormente.
En consecuencia, ponderando las circunstancias económicas concurrentes en el presente supuesto, la cantidad resultante de las tablas orientadoras del CGPJ es de 140 € al mes, la cual debe ser establecida como pensión de alimentos a cargo del padre, así como el abono de un porcentaje del 60% en la contribución a los gastos extraordinarios del menor.'.
Expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la prueba practicada, no se puede sino concluir que la sentencia recurrida hace una correcta valoración de las circunstancias, pues se parte en la sentencia recurrida de que el actor, hoy recurrente, va a percibir unos ingresos de 1.400 euros mensuales, según reconoció en la vista, y no se combate dicho extremo en recurso de apelación, y que la madre no tiene ingresos, extremo que resulta acreditado de lo actuado en estos autos, y que tampoco se combate en el recurso, todo lo cual unido a la información que resulta del PNJ en cuanto a la situación económica de ambos progenitores, hace que se deba respetar la valoración que se efectúa al respecto en la sentencia recurrida, sin que existan datos que permitan sustituirla por la valoración más subjetiva e interesada que hace el recurrente en su escrito de recurso, tal y como indica el Ministerio Fiscal. No debemos olvidar, que el propio recurrente en la demanda inicial de estos autos ya solicitaba una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 75 euros al mes por cada una de las hijas, pese a reconocer que la madre no disponía de ingresos. Es por ello, que si bien se atribuye la custodia compartida, ello no impide conforme al criterio jurisprudencial expuesto que se establezca, en caso de desproporción de ingresos, una pensión de alimentos con cargo al progenitor que mayores rendimientos tiene, y eso es lo que acontece en el presente supuesto, por lo que siguiendo el criterio de esta sala, el antes indicado, procede mantener una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad en la suma de 100 euros, si bien los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por el padre en un porcentaje del 60% y la madre en un 40%, conforme al criterio de esta sala, antes expuesto.
Segundo.-En relación a la pensión de alimentos de la hija mayor de edad que se fija en 100 euros mensuales.
Se argumenta al respecto en la sentencia recurrida que: '... Con relación a la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, conforme lo dispuesto en el art. 152.3º del Código Civilcesará la obligación de dar alimentos: Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. -Por otro lado, conviene subrayar con las S.S.T.S. de 17 de junio de 2.015 y de 8 de noviembre de 2.012 que, conforme al art. 142 del Código Civil, han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y la prolongación de ésta no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento. -En el presente caso, si bien es cierto que Elsa es mayor de edad, teniendo fecha del dictado de la presente 22 años, según indicó ésta, terminó la ESO en el año 2015, si bien en el año 2017 llevó acabo un curso de cocina y en de agosto de 2018 a 2019 estuvo trabajando.- No nos es desconocido la situación actual con respecto al mercado laboral, y la especial y grave incidencia en la población juvenil, por lo que en este momento procede fijar una pensión alimenticia a la hija que convive con la madre, y a cargo del padre, fijándose en CIEN EUROS MENSUALES...'-
Se argumenta por el recurrente, en esencia, que no se tiene en cuenta que su hija es mayor de edad, que ya no estudia y que no se ha probado que este en búsqueda activa de empleo, por lo que resulta evidente que no procede pensión alguna a su favor, o en todo caso que se fije como límite temporal de 1 año, todo ello en los términos que constan en su escrito de recurso.
Por la parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia en este punto, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.
Como ya hemos dicho en precedentes resoluciones como por ejemplo la de 14 de marzo de 2014: ' El hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código . Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC, siempre que se de la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se extinguirá como prevé el artículo 152.3 cuando 'el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.'.
Como tiene declarado esta Sala en Sentencia de 26/10/09 entre otras, 'La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, que, por tanto, no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CCque, con carácter general, se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). Según esta interpretación, es evidente que la simple circunstancia de la mayoría de edad del alimentista resulta insuficiente para justificar la extinción o reducción del derecho a percibir la expresada prestación de alimentos, la cual en ningún caso puede depender de su mayor o menor disposición o capacidad subjetiva de acceder a un empleo, sino del dato objetivo de que tenga la posibilidad real y efectiva de percibir ingresos con los que atender a su subsistencia y a las necesidades elementales de la vida sin depender, total o parcialmente, de sus progenitores.'.
También la STS de 25 de octubre de 2016 ' Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 )'.
Dicho cuanto antecede, si bien es cierto que en la sentencia recurrida se da validez a la declaración que presta la hija, en lo referente a su edad, estudios, y al hecho de que de agosto de 2018 a 2019 estuvo trabajando, lo cierto es que las manifestaciones que da por ciertas la sentencia recurrida no resultan desvirtuadas por el resto de las pruebas practicadas, y no debemos olvidar, al igual que ya se dijo en el caso anterior, que el padre, hoy recurrente, en la demanda inicial de estos autos ya solicitaba una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 75 euros al mes por cada una de las hijas, es decir también para la hija mayor , y en dicha demanda inicial por el hoy recurrente se reconocía de forma expresa que si bien su hija Elsa era mayor de edad, también reconocía de forma expresa que la misma no disponía de independencia económica, hecho sexto de la demanda, apartado 6.2 de la misma, por lo que no viene sino a reconocer en su propia demanda la ausencia de dependencia económica de su hija mayor de edad y por ello solicitada una pensión de alimentos para ella con cargo a la madre de 75 euros al mes, cifra esta que está no muy alejada de la que se reconoce en sentencia. En definitiva, de lo expuesto, y siendo un hecho notorio y por tanto no necesitado de prueba, la dificultad de encontrar empleo para los jóvenes en el mercando laboral, situación está que se visto agravada por la pandemia que padecemos, resulta evidente que las valoraciones que efectúa la sentencia recurrida resultan acertadas.
No obstante lo anterior, dado que la citada hija mayor pronto cumplirá los 23 años, y que según la misma reconoció, tal y como recoge la sentencia ya ha estado trabajando en alguna ocasión, parece lógico fijar un límite temporal para esta pensión, y por ello se estima que, de forma prudente, la citada pensión de alimentos se devengará únicamente hasta que la hija cumpla los 25 años de edad.
Tercero.-En relación a la pensión compensatoria a favor de la madre que se fija en 150 euros mensuales por un plazo de tres años.
Se argumenta al respecto en la sentencia recurrida que: ' Con relación a la pensión compensatoria La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) concluye que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2del Código Civiltienen una doble función: (a)Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4593/2015, recurso 1402/2014 ), 20de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 , entre otras, recordando que la naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que menciona el artículo 97 del Código Civil. Todos estos factores operan a la vez como elementos determinantes del desequilibrio y, en caso de apreciarse la existencia de este y la procedencia del reconocimiento del derecho, como factores que deben ser valorados para su cuantificación y para fijar la duración de su percepción.
Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica. 2º.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante [ Ts. 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4591/2015, recurso 945/2014 ), 20de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 20de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 )y 17 de julio de 2009 ( recurso 1369/2004 )]). Aplicando dicha doctrina al presente caso, se observa: La convivencia matrimonial ha sido de 23 años; la demandada tiene en la actualidad 47 años, sin que conste que formación pueda tener y posibilidades de acceso al mundo laboral, toda vez que reconocido por ambas partes, durante el matrimonio no desempeño trabajo fuera de casa.- Se alega por la parte demandante que no lo hizo porque no quiso, pero lo cierto es que, no consta lo contrario, fue una situación consentida por el matrimonio, y durante muchos años, por lo que difícilmente, no puede calificarse de consensuada por ambos.- Por otro lado el esposo según reconoció, se encuentra desempañando un trabajo por el que percibe unos ingresos de 1400 euros.-Por lo que se considera que a fecha de la separación se produce realmente un evidente desequilibro económico entre ambos, que debe ser paliado estableciendo una pensión compensatoria.- Pero a su vez, en atención a la edad de la demandante, se considera que procede la fijación de dicha pensión compensatoria en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS, desde la fecha de la sentencia, pero con un plazo MÁXIMO DE TRES AÑOS, a los fines de que por la misma se incorpore en la medida de sus posibilidades al mercado laboral.- Se considera que dicha cantidad es ajustada a la realidad de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el nivel de ingresos de uno y de otro y de la estabilidad laboral del esposo frente a la carencia de experiencia laboral de la esposa..'.-...
Se argumenta por el recurrente, en esencia, que no se tiene en cuenta que se reconoce el derecho a dicha pensión sin que la parte demandada haya planteado reconvención, que el en su demanda inicial nada aludía a la pensión compensatoria, por lo que no procede otorgarla. Se indica además por el recurrente que si la parte demandada no ha trabajado no es porque se lo haya impedido su dedicación a la familia u hogar, sino porque la misma nunca ha tenido intención de trabajar, y ni siquiera prueba que esté buscando trabajo. Señala además, que se establece un periodo temporal de tres años, cuando la parte demandada, pese llevar rota la relación marital casi dos años, esta no ha mostrado su intención de buscar empleo , por ello entiende que no procede la misma, y que en todo caso el periodo de duración máximo debería ser de 1 año , dado que sumados a los dos anteriores donde ya se había producido la ruptura y el recurrente seguía haciéndose cargo de todos los gastos , entiende que es suficiente, todo ello en los términos que constan en su escrito de recurso.
Por la parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia en este punto, alegando, en esencia, que el recurrente no se opuso en su momento alegando dicho defecto procesal, y que se admitió por el mismo el debate de este extremo en la vista, sin alegar óbice procesal alguno, y que ella es la que se ha ocupado de su familia durante 23 años y que cuando ha intentado acceder al mercado laboral, dada su edad, cercana a los 50 años, no ha podido, todo ello en los términos que constan en su escrito.
Expuesto cuanto antecede, hemos de señalar que como nos recuerda la STS de 3 de junio de 2016 ' La pensión compensatoria es una medida definitiva del juicio de separación o de divorcio matrimonial, que se regula en el artículo 97 del Código Civil. No es una medida provisional ni mucho menos una medida independiente o autónoma de esta suerte de juicios. Es, además, una norma de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal forma que para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención...'.
En la interpretación de dicho requisito procesal, cabe citar las recientes sentencias de la SAp de Tarragona de 10 de febrero de 2021 que dice al respecto: '...Dijimos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2020 , '2.- Dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, habrá de formular sus pretensiones mediante demanda reconvencional ( art. 770.2.d) LEC ). Ello no es sino manifestación del art. 406LEC que, rompiendo con el anterior sistema de considerar reconvención implícita cualquier petición del demandado que no fuera la absolución total o parcial de la demanda, prohíbe ahora tanto la reconvención inconexa como la implícita o tácita, exigiendo que la misma se proponga a continuación de la contestación y acomodándose a lo que, para la demanda, establece el art. 399LEC .
Se ha considerado la necesidad de que se plantee por vía reconvencional expresa la fijación de pensión compensatoria y solo se entiende, con carácter excepcional, que procede entrar a conocer de esta pensión compensatoria, aun sin reconvención, para el supuesto de que la misma hubiese sido introducida en el debate procesal por la parte demandante en su demanda de forma clara y expresa ( STS 533/2012, de 10 septiembre , 386/2013, de 3 junio y 722/2013, de 15 noviembre , entre otras).
El fundamento es que cuando el demandante, al oponerse en su demanda al reconocimiento del demandado a percibirla, introduce clara y expresamente en el debate procesal la cuestión de la pensión compensatoria, se cumple la finalidad que se persigue con la exigencia de reconvención expresa, que no es otra que la de integrar en el objeto del proceso la pretensión que se articula en la demanda reconvencional, y queda así ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también a concederla.'
En la misma línea Sap de Córdoba de fecha 18 de enero de 2021 cuando dice: '... En la sentencia de instancia se indica que no procede fijar pensión compensatoria en cuanto que no se ha formulado la correspondiente demanda reconvencional. Sin embargo, mantiene la parte apelante que en la contestación se contiene una solicitud de demanda reconvencional expresa tal y como resulta del apartado c) de la contestación en la que se fijan los hechos y fundamentos de derecho de la pensión compensatoria así como del propio suplico de la contestación en la que se solicita se fije una pensión compensatoria de 200 &€ mensuales durante un tiempo máximo de cinco años.
Para resolver esta cuestión controvertida debemos señalar que en la demanda inicialformulada por D. Artemio (hoy apelado) no se contenía referencia alguna a la procedencia o improcedencia de fijar pensión compensatoria y en la contestación a la demandaformulada por Dª. Casilda no se formulaba demanda reconvencionalsi bien en el suplico de su escrito de contestación se interesaba que se fijara una pensión compensatoria de 200 &€ mensuales durante un tiempo máximo de cinco años.
Nos encontramos ante una cuestión que ya sido examinada y resuelta por esta Sala en su sentencia de 29 de octubre de 2019 (rollo 1119/19 ) en la que se indicaba en un supuesto semejante al de autos:
' Conforme señala la parte recurrente la parte demandada al contestar la demanda vino a solicitar en el suplico de su escrito de contestación la fijación una pensión compensatoria a favor de la demandada, sin formular reconvención expresa, lo que ha llevado a la sentencia apelada ha de entender que no procede pronunciarse sobre ese extremo ante la falta de reconvención y para ello cita la sentencia del Tribunal Supremo 722/2013 de 15 de noviembre , que entiende en apoyo de esa posición. Por lo tanto, lo que combate la parte no es la incongruencia de la sentencia, pues no es tal, cuando se desestima expresamente esa petición por no considerarla incluida en el objeto del proceso, dando razones para ello, sino que lo que sucede es que la parte no comparte la interpretación que hace la sentencia apelada sobre la necesidad de reconvención expresa para poder integrar el objeto del proceso y con ello ser materia sobre la que la misma se tenía que haber pronunciado. Por lo tanto, no se trata de un defecto procesal de la sentencia que la parte pudiera (y debiera) solventar pidiendo el complemento de la misma -pues no hay olvido alguno imputable a la sentencia-.
Se ha de examinar en primer la corrección de las razones expuestas en la sentencia para no pronunciarse sobre la pensión compensatoria. Éstas son que, por un lado, no cabe reconvención implícita conforme al artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o cuando menos sin formularla como tal, y por otro, el artículo 770.2 apartado d de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que para estas 'medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio', requisitos que se dan en la reconvención, y por otro, como cláusula de cierre, que la posibilidad admitida por la jurisprudencia sería que en la demanda ya se hiciera mención a la pensión compensatoria aunque fuera para negar su procedencia. En definitiva, no hay incongruencia en la sentencia en tanto que para pronunciarse sobre la pensión compensatoria hubiera sido precisa reconvención y ésta no se formula.
El caso es que las sentencias del Tribunal Supremo ( STS de 3-6-2013 y 15-11-2013 ) se remiten a la de Pleno de 10 de septiembre de 2012, recurso 1519/2010 , que se refiere al caso en el que es la parte demandante la que en su escrito de demanda dice que no procede fijar pensión compensatoria, y viene a considerar que con ello ya está incluido ese tema en el objeto del proceso, incurriendo en incongruencia la sentencia que no se pronuncia sobre esa cuestión so pretexto de falta de reconvención. El criterio que establece es que 'el artículo 770.2.ª d) LECdispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.
En este caso, contamos con que, por un lado, el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civilexige reconvención formalmente planteada, excluyendo la reconvención implícita, y por otro, no existe mención alguna en la demanda a la pensión compensatoria en términos similares a los contemplados en esas sentencias, ni puede entenderse que la referencia a los ingresos de uno y otro puedan tener ese significado (en sentido similar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22ª, de 14.6.2019, recurso 991/2018 ), pues son relevantes para resolver tanto sobre la pensión de alimentos ( artículo 147 del Código Civil), incluido en régimen de custodia compartida ( sentencias del Tribunal Supremo 630/2018 de 13.11 y 30/2019 de 17.1 ), gastos extraordinarios y el uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida ( sentencia del Tribunal Supremo 630/2018 de 13.11 ). Baste ver las disposiciones de la sentencia sobre pago de gastos extraordinarios y pensión de alimentos a cargo del padre.
Sentado lo anterior podríamos convenir en que esta cuestión pudo y debió de ser solventada en el acto del juicio, a cuyo inicio se han de solventar las cuestiones procesales -como lo es ésta-, pero no remitirlo a la sentencia, pues con ello nada se aclara sobre si el objeto del procedimiento comprende o no esa cuestión, lo que es de interés para las dos partes, pues lo tendrían que tener en cuenta para proponer prueba, sin que esto se pueda entender superado por la referencia que se hizo entonces a que ya había suficiente material probatorio, aparte de lo tratado en medidas provisionales y mucho más cuando la parte demandante no ha tenido posibilidad de pronunciarse sobre ese tema, quedando en situación de indefensión. Lo cierto es que la parte demandada nada objetó a ese acuerdo, como tampoco nada dijo ante la falta de mención en la diligencia de ordenación que acordó dar trámite a la demanda sin más.
La sentencia del Pleno citada indica que 'lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posibles indefensiones'. Esto podría hacer pensar en que hubiera sido correcto darle un plazo de subsanación de esa falta de reconvención expresa a la vista de esa petición contenida en el suplico de la contestación a la demanda, pero se ha de tener en cuenta que ese supuesto se refería a unas circunstancias concretas (afirmación en demanda de improcedencia de pensión compensatoria ), y es en ese caso concreto en el que dice, creando jurisprudencia la citada sentencia de Pleno, que ello supone la ampliación del objeto del procedimiento, no precisando reconvención que permitiera integrar ese tema en aquél. Junto a ello contamos con la exigencia del artículo 770.2 apartado c de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de reconvención.
La alegación que hace la parte de que debió de pedírsele subsanación, no es lo que se planteó por esa misma representación (aun con letrado distinto) al indicar que estaba bien como se había hecho citando precisamente el criterio de las indicadas sentencias del Tribunal Supremo (que no se considera que comprendieran este caso), a lo que se ha de añadir que estamos hablando de una exigencia legal y que se trata de profesionales los que redactan y presentan el escrito de contestación, debiendo conocer la normativa aplicable y sus exigencias. A eso no se extiende la doctrina jurisprudencial antes indicada que, como dice la indicada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14.6.2019 , que ' exige, para excluir la necesidad de formular demanda reconvencional, que el promotor del procedimiento la haya introducido de modo indiscutible en el debate de forma clara y expresa', para concluir que 'ello obligaba a la parte demandada, respecto del derecho que reclamaba, a ampliar el ámbito de la controversia litigiosa mediante la formulación de demanda reconvencional, la que, a tenor de la nueva legalidad, excluye la posibilidad, admitida anteriormente por la doctrina jurisprudencial, de su formulación tácita, habiendo, por el contrario, de someterse, de modo ineludible, a los requisitos formales que recoge el artículo 406, esto es mediante su proposición a continuación de la contestación, acomodándose a lo que, para la demanda, se establece en el artículo 399 ', y ante semejante postura a la guardada aquí por la parte demandada en ese trámite, dice que 'tal incumplimiento de normas procesales que, por ser de inexcusable orden público, vinculan tanto a las partes como a los Órganos jurisdiccionales, tampoco fue subsanado en el curso ulterior del procedimiento, en el que, no habiéndose tenido por presentada demanda reconvencional, en cuanto carente de las expuestas formalidades, la parte actora mostró expresa y claramente su oposición a una decisión de fondo sobre una cuestión no introducida en el debate litigioso de conformidad con lo prevenido en los antedichos preceptos '.
Es en supuestos similares a ese a los que sería aplicable esa jurisprudencia, no a otros, como el que aquí nos ocupa, en el que la demanda no se pronuncia en esos términos, y la parte demandada pide pensión compensatoria sin utilizar reconvención. La esencia de esa doctrina es que el objeto de proceso se integra por demanda y reconvención, y en ese caso, la demanda ya contemplaba el tema que nos ocupa, sin que en la sentencia de Pleno citada y las posteriores que siguen ese criterio, se utilice el argumento de lo razonable que sería que se concediese por el Tribunal un plazo para subsanar la irregularidad de petición sobre este tema y distinta a la desestimación de la demanda, sin reconvención, cuando, al igual que ocurre en este caso, la parte demandada lo que hizo fue formular esa petición, sin reconvención, no siendo materia de orden público, sino disponible por las partes y que debe de sujetarse a la normativa procesal. No obstante, esta Sala es consciente de que se han mantenido otras posturas favorables a la pertinencia de esa concesión de plazo para subsanar la deficiencia apuntada, caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1ª, 422/2019 de 24.4 , pero no es ese el criterio que se mantiene aquí que entendemos es acorde a la doctrina jurisprudencia establecida tras la referida sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
En definitiva, entendemos que el estado actual de la jurisprudencia no permite entender que comprende esa solución de subsanación que referíamos, sin que a ello sea óbice la doctrina constitucional en la medida que, primero, existe norma específica que establece la necesidad de reconvención, aparte del tenor del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y segundo, es a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala I, a la que corresponde la interpretación de las normas procesales, a salvo que la misma sea arbitraria y infrinja directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, que no es el caso.'
Por lo tanto y a tenor del criterio ya apuntado, este motivo de apelación ha de ser desestimado'
A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, puesta en relación con lo acontecido en el presente supuesto, lo cierto es que de una lectura desinteresada de la demanda inicial de estos autos, por el demandante, a lo largo de la misma, no se hace referencia directa o indirecta alguna a la pensión compensatoria, y la demandada en su contestación a la demanda se limita a solicitar dicha pensión compensatoria, pero sin formular reconvención, por lo que no teniendo cabida la posibilidad de reconvención implícita por prohibirla nuestra lec de enjuiciamiento civil, y no habiéndose introducido el debate sobre tal aspecto por el actor en su demanda inicial, la citada demanda petición no debió ser admitida por el juzgado, y por lo tanto procede en este punto estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto la pensión compensatoria que se establece en la sentencia recurrida, acorde con el citerior jurisprudencial expuesto en las citadas resoluciones que resultan de aplicación a los presentes autos, por las razones ya indicadas.
Cuarto.-En relación a la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal a la madre, y sobre el carácter o no privativo de la misma
Se argumenta al respecto en la sentencia recurrida que: ' Entrando a conocer sobre la primera cuestión, relativa a la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, la cual es privativa del demandante, y siguiendo la SAP de Avila, sección 1 del 11 de abril de 2019(ROJ: SAP AV216/2019- ECLI:ES:APAV:2019:216), tal pretensión debe resolverse a la luz de la correcta interpretación del artículo 96 del código civil, así como de la doctrina y jurisprudencia que para este supuesto es de aplicación, pues sabido es que el uso de la vivienda ha de concederse con carácter general a los hijos menores y al progenitor que conviva con aquellos o bien también a los hijos que, siendo mayores, no tienen independencia económica y conviven con el cónyuge que reclama el uso de la vivienda, siempre y cuando en este último caso también acrediten un interés preferente y teniendo en cuenta que dicho precepto para la atribución del uso no señala necesariamente que los hijos deban de ser menores de edad. En los demás supuestos es necesario acreditar de un modo claro y conciso que realmente la situación personal y familiar del cónyuge que reclama la vivienda es peor que la del otro cónyuge, por cuanto que este último tenga posibilidades de solventar por otro medio esta primera necesidad realojamiento. En este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de 12/02/2014 señala que 'la delimitación del contexto interpretativo objeto de debate puede completarse en atención a las siguientes pautas.
En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 96, párrafo segundo, del código civil, esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido. En segundo lugar, y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el juez'.
En el presente caso, la vivienda objeto de litigio es una vivienda privativa del esposo; el titular de tal inmueble se encuentra residiendo en otra vivienda, si bien arrendando la misma.- La esposa carece de cualquier inmueble, y reside con ella de forma peramente su hija Elsa, la cual no es independiente a fecha de hoy, y la menor Andrea residirá igualmente en dicha vivienda.-Pues en atención a ello, se otorga el uso de la vivienda familiar a la esposa junto a sus hijas, hasta que éstas sean independientes económicamente o familiarmente, o como máximo CINCO AÑOS a partir de la fecha de la presente, lo que primero ocurra'.-
Se argumenta por el recurrente, en esencia, que, si bien la custodia es compartida y la madre no tiene otra vivienda, entiende que el plazo de duración de cinco años es excesivo, habida cuenta de que él tiene que alquilar otra vivienda, abonar agua, luz etc de la vivienda alquilada, y las cuotas de comunidad, seguro de hogar e Ibi de la vivienda atribuida a la madre, todo ello en los términos que constan en su escrito de recurso.
Por la parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia en este punto, y además se impugna la sentencia en el sentido de que se declare que la vivienda conyugal es de carácter ganancial, todo ello en los términos que constan en su escrito.
Partiendo de dichas premisas, cabe indicar en primer lugar que tal y como dice la juez de instancia en el auto que deniega la aclaración solicitada por la parte demandada de fecha 14 de enero de 2021, el documento 5 de la demanda, obrante al folio 15 y 26 de estos autos, no va referida a una vivienda sino que va referida a la plaza de garaje, y que en relación a la propiedad de la vivienda atribuida la única información que consta en autos es la contenida en la información patrimonial obtenida de ambos cónyuges a través del PNJ, y según dicha información la vivienda aparece como propiedad al 100% del hoy recurrente, tal y como el mismo expone en su demanda, sin ningún tipo de indicación en cuanto al posible carácter ganancial de la misma, y de hecho en la información patrimonial de la demandada, no parece como titular de bien inmueble alguno, por lo que ante la falta de prueba sobre este extremo, no procede estimar el recurso de la demandada sobre este extremo de la sentencia, la cual debe ser confirmada en este punto.
Dicho lo anterior, y en cuanto al plazo temporal de atribución de la vivienda mencionada, en supuestos como el presente de custodia compartida, procede reseñar que esta sala, en su sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020 indicaba: '.... Así, la STS. de 9 de mayo de 2018 señala que, en el caso de la custodia compartida, 'al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos' ... debe aplicarse analógicamente (la norma) del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver . Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiares privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96CC' ( sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras)'.
Igualmente, la STS. 295/20, de 12 de junio , recuerda que 'De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía'
Ahora bien, esta atribución no debe concederse con carácter indefinido, sino temporal, como viene acordando el Tribunal Supremo en supuestos semejantes al presente.
Así, en cuanto al periodo durante el cual se ha de mantener dicha asignación, la STS. de 29 de mayo de 2015 señala: 'En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de y consiguiente sacrificio del , puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años'.
A su vez, la STS. de 22 de septiembre de 2017 señala: 'Establecida la custodia compartida en la motivada sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar a la esposa e hijos viola la jurisprudencia de esta sala'.
Y, tras citar la doctrina desarrollada al respecto en la STS. 294/17, de 12 de mayo , y las que en ella se citan, concluye: 'De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.
Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es D. Eduardo'.
Acogiendo esta doctrina, esta Sala ha puesto de relieve en las sentencias nº 654/2012, de 15 de noviembre , y 339/2016, de 9 de septiembre , 'que las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose los derechos que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 del Código Civil y siguientes , y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400CC'.
Por tanto, la fijación de un plazo temporal para la atribución del uso de la vivienda familiar resulta conforme con la normativa aplicable y acorde con la jurisprudencia que la interpreta y desarrolla.
Y valorando las concretas circunstancias del caso (titularidad privativa del padre de uno de los excónyuges y demás circunstancias personales y económicas descritas en la presente resolución), se estima que el plazo de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución, es razonable para facilitar a la madre su transición a una nueva residencia, transcurrido el cual deberá desocupar la vivienda que ha constituido el domicilio familiar.
Este mismo lapso temporal de dos años ha sido establecido por la Sala en supuestos similares al presente, como las sentencia nº 562/18, de 3 de diciembre ('Aplicando la doctrina expuesta, consideramos que el plazo de dos años resultaba más adecuado para tutelar adecuadamente los intereses en conflicto en el presente procedimiento, permitiendo la liquidación de inmueble sin la carga que implica el uso exclusivo de la madre...); y nº 41/20, de 4 de febrero ('Y efectivamente, en dos sentencias de 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Supremo ha fijado en dos años, el límite temporal para atribuir el uso de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores cuando el sistema de guarda es la custodia compartida. En ambos casos, la vivienda familiar era propiedad exclusiva del padre')...'
Expuesto cuanto antecede, y dado que en el presente supuesto nos encontramos ante un supuesto de custodia compartida, donde se ha acreditado la desproporción de los ingresos de ambos cónyuges, y que no consta probado que la vivienda conyugal tenga carácter ganancial, procede, en atención del criterio de esta sala, fijar como límite temporal de dicha atribución el plazo de dos años, por lo que el recurso debe ser estimado parcialmente en este punto.
Quinto.-Costas procesales de la alzada.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de menores de edad, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Alejandro, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2020 recaída en los autos nº 584/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, acordando en su lugar:
Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiarjunto a sus hijas por un periodo temporal máximo de dos años
Se declara no haber lugar a establecer pensión compensatoria alguna a favor de la madre, por lo dispuesto en el razonamiento jurídico tercero de la presente resolución que se da aquí por reproducido.
Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio. llamada Andrea, en la suma de 100 euros que el padre deberá entregar a la madre para contribuir a los gastos de la menor durante la convivencia con su madre, que deberá ingresar los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, e igualmente con relación a los gastos extraordinarios el padre deberá abonar el 60% y la madre el 40%.
Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija mayor del matrimonio, llamada Elsa, por un importe de CIEN EUROS MENSUALES que deberá ingresar los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Madre, pensión que se devengará hasta que la hija citada cumpla los 25 años de edad.
Se mantiene el resto de la resolución recurrida.
Todo ello, sin imposición de las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes ni las de la alzada a la parte apelante, con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
