Sentencia CIVIL Nº 328/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 733/2020 de 27 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818442120198042124

Recurso de apelación 733/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 146/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012073320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012073320

Parte recurrente/Solicitante: Tarsila, Raimundo, LLEBALUST SERVEIS, S.A

Procurador/a: Miriam Anillo Mancheño, Miriam Anillo Mancheño, Miriam Anillo Mancheño

Abogado/a:

Parte recurrida: ALCARAZ CORP, S.L

Procurador/a: Monica Lopez Manso

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 328/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ester Vidal Fontcuberta

Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 27 de julio de 2021

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 146/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Miriam Anillo Mancheño en nombre y representación de Tarsila, Raimundo y LLEBALUST SERVEIS, S.A contra Sentencia de 03/07/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Lopez Manso, en nombre y representación de ALCARAZ CORP, S.L.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Miriam Anillo Mancheño, en nombre y representación de DON Raimundo y DOÑA Tarsila contra ALCARAZ CORP, S.L.,

PRIMERO.- Absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados contra ella.

SEGUNDO.- Todo ello se entiende con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/06/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Raimundo, Tarsila y Llebalust Serveis SA contra la sociedad ALCARAZ CORP SL en ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato y reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Aduce la parte actora que en fecha 13 de octubre de 2016, ALCARAZ CORP SL como parte vendedora y el Sr. Raimundo y la Sra. Tarsila como compradores, suscribieron un contrato de compraventa que tenía por objeto las viviendas en construcción de las planta baja y primera del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallès, por el precio de 2.585.000 €. En fecha 22 de febrero de 2017, las mismas partes suscribieron un nuevo contrato de compraventa de la segunda planta de la misma finca, por el precio de 891.000 €. Y en fecha 29 de marzo de 2017, las partes firmaron un anexo al contrato de compraventa en el que acordaron la adquisición de seis plazas de parking, por el precio total de 165.000 €. Los compradores han abonado la cantidad total de 1.545.712,77 €.

Según los demandantes, ALCARAZ CORP SL ha incumplido los contratos y sus obligaciones como promotora constructora en cuanto a: 1) el plazo de entrega de la obra que era el mes de julio de 2018, hallándose la obra casi paralizada al tiempo de interponer la demanda; 2) no se ha inscrito la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal; 3) la obra adolece de vicios y defectos constructivos y los materiales empleados y acabados son de baja calidad; y 4) no se ha suscrito ningún seguro ni prestado ningún aval solidario para garantizar la devolución de las cantidades entregadas por los compradores. El incumplimiento del plazo de entrega ha causado daños y perjuicios a la parte compradora que deben afrontar el pago a la Agencia Tributaria de una sanción por no haber podido reinvertir dentro de plazo el precio obtenido de la venta de su vivienda habitual en la adquisición de las viviendas de autos, han tenido que seguir pagando la renta arrendaticia de la vivienda a la que se trasladaron, así como la residencia canina de su perro.

Los actores manifiestan ejercitar, al amparo del art. 1124CC, una doble acción: 1) la de exigir el cumplimiento de los contratos de compraventa suscritos, en el sentido de solicitar la entrega y escrituración de las viviendas y plazas de parking en el estado de construcción en el que se encuentren; y 2) la acción resolutoria del encargo de ejecución de las obras de construcción de las viviendas y plazas de parking por la prácticamente paralización de las obras, la falta de calidad de los materiales que se están empleando y los vicios, defectos y falta de homologación de los sistemas constructivos utilizados. Los demandantes pretenden adquirir las fincas que compraron en virtud de los tres contratos de compraventa suscritos, en el estado de construcción en que se encuentran, abonando en total como precio la cantidad de 1.813.291,4 €, que es el importe del valor del terreno y lo construido hasta la fecha, más el IVA, ascendiendo el total a 1.994.620,54 €, importe al que deben restarse las cantidades ya entregadas de 1.545.712,77 €, por lo que faltará por abonar la cantidad de 449.907,77 €.

Conforme a ello, los actores solicitan que se declare que la entidad demandada ha incumplido los contratos suscritos por las partes y se condene a ALCARAZ CORP SL a: A) Inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal; B) Otorgar la escritura de compraventa para la transmisión de las fincas planta baja, planta primera y planta segunda y seis plazas de parking del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallès, en el estado en que se encuentren, debiendo abonar los demandantes la cantidad de 448.907,77 €; C) Indemnizar a los actores, en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 158.393,44 € equivalente a la sanción fiscal que deberán atender los compradores, la cantidad de 2.064 € mensuales desde el 1 de agosto de 2018 hasta que se efectúe la venta por las rentas de alquiler que han debido abonar los actores y la cantidad de 540 € mensuales desde el 1 de agosto de 2018 hasta la venta por el alojamiento y cuidado del perro de la familia.

A la pretensión deducida se opuso la demandada ALCARAZ CORP SL alegando que los actores han tenido pleno conocimiento en todo momento de la evolución de la obra, así como de los permisos y modificaciones, y niega que haya habido incumplimiento alguno por su parte, afirmando, por el contrario, que: a) la demandada está ejecutando la obra debidamente y dentro del plazo pactado que concluye en el mes de noviembre de 2019; b) ya ha otorgado la escritura de declaración de obra nueva; c) no existen defectos constructivos y las calidades se ajustan a lo pactado en los contratos de compraventa; y d) la falta de garantía de devolución de los importes recibidos por la demandada no suponen un perjuicio para los actores. La demandada muestra también su disconformidad con la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, alegando, en cuanto a la sanción fiscal, que no ha quedado acreditado que se hubiera vendido la vivienda habitual y que la Sra. Tarsila ha adquirido otra finca, y que el contrato de arrendamiento el pago de cuyas rentas se reclama no es de vivienda sino de local.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí desestima la demanda, con imposición de las costas a la parte actora, al concluir que no ha habido incumplimiento alguno por parte de la entidad demandada.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes Raimundo, Tarsila y LLEBALUST SERVEIS SA que recurren en apelación denunciando la valoración errónea, ilógica y arbitraria de la prueba. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.- Del retraso en la entrega de la vivienda.

La sentencia de instancia concluye que no ha habido incumplimiento de la sociedad demandada en cuanto al plazo de entrega del inmueble. La Juzgadora de instancia alcanza tal conclusión en base a las consideraciones siguientes: 1) Aunque los contratos fijan como fecha de finalización de las obras el mes de julio de 2018, dicha fecha se encuentra condicionada a la concesión de la licencia de obra que debía obtenerse con anterioridad al mes de marzo de 2017; por lo tanto, el contrato no contiene una fecha determinada de finalización de obra y entrega del inmueble, sino que la fecha de finalización resulta condicionada a la concesión de la licencia de obra; 2) La licencia de obra que debe tenerse en cuenta no es la concedida en julio de 2017, sino la otorgada en fecha 19 de junio de 2018 y que fue necesario solicitar a instancia de los actores porque éstos decidieron, con posterioridad a la firma de los contratos, modificar registralmente las viviendas que adquirían, lo que supuso un nuevo proyecto y la solicitud de una nueva licencia de obra; conforme a ello, el plazo de entrega finalizaba en noviembre de 2019; 3) Los compradores modificaron el proyecto inicial, realizaron cambios tanto en la distribución interna de las viviendas como en los materiales; la toma de decisiones fue lenta; algunos de los cambios supusieron la retirada de elementos ya instalados en obra u obra ya realizada, lo que conlleva un incremento en el tiempo de construcción; 4) No se puede trasladar al vendedor el retraso natural y propio de los cambios introducidos por los compradores; 5) En todo caso, el retraso en la entrega sería de cuatro meses (de noviembre de 2019 a marzo de 2020) y no puede ser calificado como incumplimiento grave del contrato.

La recurrente combate la conclusión de la sentencia alegando que la Juez a quo ha valorado erróneamente la prueba, por lo que se impone una nueva valoración de la actividad probatoria.

El contrato privado de compraventa de fecha 13 de octubre de 2016, que tenía por objeto las viviendas de las plantas baja y primera del edificio de la AVENIDA000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés, no contiene ningún pacto dedicado expresamente al plazo de entrega de las viviendas. La única mención se contiene en el pacto primero, a cuyo tenor ' la venta se efectúa con cuantos derechos, usos, servicios, limitaciones y servidumbres le sean inherentes a las unidades inmobiliarias y, en su caso, anexos vendidos, incluida la parte proporcional que corresponda en los elementos comunes del edificio, y en su caso, en las zonas comunes del complejo, libre de arrendatarios y ocupantes, y en el estado de cargas que resulte de lo previsto en este contrato y sus anexos, siendo previo, para el cumplimiento de cuantas otras obligaciones se estipulan en el presente contrato, que el constructor haya procedido a la finalización de la obra, prevista por todo el mes de julio del año 2018, siempre y cuando se nos haya concedido la licencia de obra antes del mes de marzo'.

Idéntica estipulación se contiene en el contrato privado de fecha 22 de febrero de 2017, relativo a la vivienda de la planta segunda, y nada se dice en el anexo firmado para la compraventa de las plazas de parking.

Es un hecho incontrovertido que la licencia de obras fue concedida en fecha 19 de julio de 2017 (folios 192 a 195), por tanto, con posterioridad al mes de marzo previsto en los contratos. Asimismo, es un hecho no controvertido que la demandada tuvo que solicitar una modificación de la licencia inicial que contemplaba como una única vivienda las plantas baja y primera, solicitud que tuvo entrada el día 16 de abril de 2018 y que fue aprobada por el Ayuntamiento en fecha 19 de junio de 2018. La modificación tuvo por objeto dividir la vivienda que ocupaba la planta baja y primera en dos viviendas. Y, finalmente, también es un hecho indiscutido que al tiempo de ser presentada la demanda el día 13 de febrero de 2019 la obra no había concluido, y que tampoco había finalizado cuando se celebró el acto del juicio en fecha 23 de junio de 2020.

Partiendo de estos hechos y atendida la prueba practicada, debemos hacer las consideraciones siguientes:

1) La previsión contemplada en los contratos no se cumplió, habida cuenta que la primera licencia de obras no se obtuvo antes del mes de marzo de 2017, sino que fue concedida en fecha 19 de julio de 2017. Ello determina, necesariamente, la inaplicación del plazo de entrega de julio del año 2018, por cuanto éste se hallaba condicionado a la fecha de obtención de la licencia.

2) La solución pasa entonces por determinar cuál sea el plazo para la finalización de las obras. Entendemos que para ello debe atenderse al plazo de ejecución de las obras previsto en los contratos, que es de 17 meses, pues es el período comprendido entre marzo de 2017 (fecha prevista para la concesión de la licencia) y julio de 2018 (fecha prevista para la finalización de la obra), ambos inclusive. Con arreglo a este criterio, la obra debería haber finalizado en el mes de diciembre de 2018.

3) A continuación, debemos examinar si la modificación de la licencia inicial tiene o no incidencia en el plazo de entrega. Así lo entiende la sentencia de instancia que, acogiendo la tesis de la parte demandada, computa el plazo de 17 meses a partir de la fecha de obtención de la nueva licencia en junio de 2018, por lo que considera que el plazo para la finalización de la obra concluía en noviembre de 2019.

La Sala no puede compartir tal conclusión porque supone entender que desde que se obtuvo la licencia inicial en julio de 2017 hasta que se concedió la modificación en junio de 2018, no se habría realizado obra alguna, lo que es absolutamente incierto. Además, desconoce por completo las circunstancias de la obra.

Así, en primer lugar, es necesario atender al contenido de la modificación de la licencia y a los motivos de su presentación. El proyecto inicial contemplaba las plantas baja y primera como una única vivienda, en forma de dúplex. Iniciadas ya las obras, se presenta la modificación para que se dividiera en dos viviendas.

Las partes han discutido si esta modificación fue a instancia de los compradores, como sostiene la parte demandada, o si, como defiende la recurrente, fue necesaria porque la promotora redactó mal el proyecto inicial ya que desde un principio debían ser dos viviendas independientes, dos unidades registrales, aunque se hubiera acordado construirlas de manera que con posterioridad a la primera ocupación se pudieran unir con una escalera formando un dúplex.

La apelante afirma que la Juez de instancia ha valorado de forma errónea la prueba y considera que su versión ha quedado acreditada suficientemente por la declaración del Sr. Raimundo y por el contrato de compraventa.

El demandante, Sr. Raimundo, manifestó en el acto del juicio que cuando firmaron el primer contrato compraron dos viviendas, la de la planta baja y la de la planta primera, declarando que se debían inscribir dos unidades registrales, pero se construía un dúplex. Explicó que desde un inicio se trataba de dos viviendas independientes.

Según la recurrente, también el contrato de compraventa corrobora su tesis pues habla de dos viviendas cuya superficie se describe por separado. Efectivamente en el contrato de 13 de octubre de 2016, en el Exponen II se consigna ' Que según el Proyecto anteriormente descrito, entre otras quedarán las siguientes entidades que son objeto del presente contrato, que se corresponden con las viviendas de la planta baja y primera del edificio, sito en el término municipal de Sant Cugat del Vallès, calle AVENIDA000 número NUM000, de 222,91 m2 construidos aproximados de vivienda y 130 m2 construidos de jardín y 277,34 m2 construidos aproximados de vivienda y 7,20 m2 de terraza, respectivamente', utilizando expresiones en plural como 'unidades inmobiliarias descritas' y 'fincas'.

Dice la apelante en su recurso que de lo expuesto resulta que ' cuando Sr. Raimundo explica que hay un malentendido es porque ALCARAZ pese haberles vendido dos viviendas, se enteran de que ha presentado un Proyecto en el que en lugar de proyectarse las dos viviendas que les había vendido descritas en el contrato de compraventa, proyectaba una vivienda, por lo que el que erró y el responsable del supuesto malentendido fue ALCARAZ y no los compradores'.

La Sala, sin embargo, no puede avalar tal deducción. Y es que, según es de ver en los planos anexos al contrato de compraventa que forman parte del anteproyecto, la planta baja y la planta primera formaban una única vivienda habida cuenta que sólo la planta baja contaba con cocina y sólo en la planta primera se encontraban las habitaciones. Ambos planos se hallan firmados por los compradores, por lo que debemos concluir que, no obstante las manifestaciones vertidas al respecto, cuando firmaron el contrato no adquirían dos viviendas sino una sola con dos plantas.

Por lo demás, las explicaciones facilitadas por los compradores en el acto del juicio han sido confusas y hasta contradictorias. El Sr. Raimundo ha insistido en que adquirían dos viviendas ' pero se construía un dúplex' y la Sra. Tarsila dijo que se compraron dos viviendas, la baja para vivir y la primera para sus hijos o alquilarla mientras, pero la idea era vivir en ellas y estaba previsto que vivirían en un dúplex.

Es decir, según los demandantes, el proyecto inicial debía contemplar dos viviendas independientes pero debía construirse un dúplex. Esto es, parece que debía construirse algo distinto de lo proyectado.

Pero no hay en las actuaciones prueba alguna de que fuera así, más allá de la declaración del Sr. Raimundo que no tiene virtualidad probatoria suficiente al no venir avalada por ningún otro elemento probatorio. Así, de la redacción del contrato no se deduce la conclusión pretendida por la apelante, máxime cuando de los planos resulta la tesis contraria, siendo significativo también que el precio fuera único, sin fijar el precio por separado de cada una de las fincas. Y, por lo que se refiere a la declaración del Sr. Raimundo, su versión es contradicha por la del Sr. Eulogio, legal representante de la entidad demandada, y, especialmente, por la declaración del arquitecto Sr. Fausto quien confirma que inicialmente las plantas baja y primera eran una sola vivienda.

Si, a pesar de haber firmado unos planos de los que resulta que las plantas baja y primera constituían una única vivienda, los actores sostienen que el proyecto debía contemplar dos viviendas independientes, a ellos correspondía la carga de probar que convinieron con la promotora que, no obstante lo anterior, el proyecto debía contemplar dos viviendas independientes y esa prueba no se ha verificado. A este respecto, son irrelevantes las alegaciones que hace la recurrente sobre la falta de aportación del proyecto inicial y de la modificación por parte de la demandada y de las consecuencias que de dicha omisión debe derivarse, todo lo cual, según la actora, debe perjudicar a la demandada por el principio de facilidad probatoria, pues dicha aportación, a los efectos que ahora nos interesan, sólo acreditaría que el proyecto inicial contemplaba una única vivienda con dos plantas y que la modificación dividía esa vivienda en dos, pero ninguna información arrojaría sobre la concreta cuestión que ahora solventamos, esto es, si la promotora erró al hacer el proyecto inicial.

En definitiva, no hay prueba de que hubiera el malentendido imputable a la promotora que alegan los actores.

d) Sentada la conclusión anterior, la siguiente cuestión a dilucidar es si la modificación de la licencia supuso en la práctica una modificación tal de la obra que justifique la ampliación del plazo hasta noviembre de 2019, como señala la Juzgadora de instancia. Y entendemos que la respuesta debe ser negativa. En primer lugar, porque según declaró el arquitecto Sr. Fausto la modificación ' se hizo bastante a tiempo', en un momento en que la obra estaba 'casi en estructura'. Si, como explicó el Sr. Fausto, la modificación suponía pedir el permiso y en proyecto cerrar la escalera que había entre la planta baja y la planta primera, hacer una cocina en la planta primera, poner más contadores y adecuar zonas comunes, habrá que concluir que la modificación no es de tal envergadura como la pretendida por la promotora. En segundo lugar, porque la modificación se hizo cuando la obra estaba casi en estructura, esto es, en un momento en que la obra no estaba adelantada por lo que la introducción de modificaciones no ha de suponer un gran inconveniente ni comportar grandes retrasos. En tercer lugar, porque no consta que la obra estuviera detenida durante el período que transcurrió entre la solicitud de la segunda licencia y su concesión por el Ayuntamiento, ni como consecuencia de la modificación. En cuarto lugar, porque el arquitecto calificó las modificaciones de ' retoques'. Y, por último, porque, como ya hemos indicado anteriormente, computar el plazo de ejecución desde la fecha de concesión de la segunda licencia sería tanto como reconocer que no se había ejecutado nada anteriormente.

Entendemos, pues, que la modificación del proyecto inicial, consistente en hacer dos viviendas separadas en las plantas baja y primera, debió comportar necesariamente un retraso en la ejecución de la obra ('inevitablemente hay retoques'declaró el arquitecto Sr. Fausto), pero no justifica que el plazo se compute ab initiodesde la segunda licencia concedida casi un año después que la primera.

e) La sentencia alude también a otras modificaciones y señala que los compradores realizaron cambios tanto en la distribución interna de las viviendas como en los materiales, indicando la Juez que ' tales fueron los cambios solicitados por los compradores que se les asignó por la sociedad vendedora, en concreto por el administrador de la misma el Sr. Eulogio, una decoradora sin coste extra alguno y con la única finalidad de coordinar los trabajos y facilitar la selección de materiales y distribución de espacios'. La Juzgadora se refiere, en concreto, a cambios en la distribución interna, lentitud de los compradores en la toma de decisiones, retirada de elementos ya instalados u obra ya realizada, para concluir que no se puede trasladar al vendedor el retraso natural y propio de los indicados cambios.

No hay ninguna duda de que los compradores estaban facultados para introducir modificaciones en el proyecto porque el contrato, en su estipulación 6, contemplaba expresamente dicha facultad al disponer que ' En todo caso, el vendedor dará la posibilidad a los compradores de poder modificar la distribución así como algún material, siempre que este sea de igual coste que el material propuesto por la parte vendedora, no obstante si el coste del material fuera superior al presupuestado será asumido por los compradores. Se adjunta como Anexo II, memoria de calidades'.

Tal facultad es reconocida además por la promotora al ofrecer a los actores los servicios de la decoradora Sra. Zaira, cuya función, según ella misma declaró, era personalizar el proyecto y asesorar a los compradores en cuanto a los materiales y acabados y si había que hacer algún cambio de distribución.

Si el contrato reconocía esta facultad a los compradores y la promotora la favoreció poniendo a su disposición a una decoradora, debemos entender que la demandada, al fijar el plazo de ejecución de la obra, ya contempló esta eventualidad.

La demandada ha aportado un conjunto de correos electrónicos en los que es remitente o destinataria la decoradora Sra. Zaira, bloque documental del que resulta, primero, que los actores no sólo escogieron materiales, tales como pavimentos, sanitarios, grifería, sino que también decidieron algunas modificaciones en la distribución de las viviendas, y, segundo, que la Sra. Zaira no se limitó a asesorar en materia de acabados, sino que hizo propuestas de distribución. Así, en el correo de fecha 8 de febrero de 2018 se alude a la sustitución del pavés de la fachada por una ventana a propuesta de la Sra. Raimundo, añadir un nuevo armario empotrado y recrecer el lateral de la pared; en el correo de 12 de marzo de 2018, la Sra. Zaira remite archivo de todas las plantas con las distribuciones generales advirtiendo que ha movido algunas paredes para cuadrar y ordenar los espacios; en el correo de 9 de abril de 2018 la Sra. Zaira hace constar que con la Sra. Raimundo han modificado las paredes de la planta 1 en la zona de las habitaciones de los niños y la sala de estudio; en el correo de 24 de junio de 2018, la Sra. Zaira remite los planos con las instalaciones replanteadas y anuncia que lo enviará a los clientes para confirmación, etc. Los correos electrónicos aportados evidencian que la relación de la Sra. Zaira con los compradores era fluida, se contienen referencias a las reuniones mantenidas con los clientes y en ningún caso se pone de manifiesto que los demandantes fueran lentos en sus decisiones o entorpecieran de alguna manera la labor de la Sra. Zaira.

En contra de lo indicado por la Juez de instancia en la sentencia impugnada, consideramos que no ha quedado acreditado que el desarrollo de la obra sufriera alteraciones importantes por la intervención de los demandantes en la elección de materiales y distribución de interiores que, por lo demás, estaba expresamente previsto en el contrato.

f) Finalmente, es un hecho acreditado que la obra no había finalizado al tiempo de interponer la demanda en fecha 13 de febrero de 2019, ni cuando se celebró el acto del juicio el día 23 de junio de 2020, ni aún a la fecha de resolución del presente recurso.

Así las cosas, teniendo en cuenta todos los datos que han quedado expuestos en los párrafos precedentes, la Sala concluye que, efectivamente, la promotora demandada ha incumplido el plazo de entrega, sea cual sea éste, no pudiendo compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia cuando afirma que el retraso en la entrega se encontraría en el período de tiempo transcurrido entre el mes de noviembre de 2019 y el mes de marzo de 2020, retraso de cuatro meses que según la Juez a quo no puede ser valorado como un incumplimiento grave del contrato. Entendemos, por el contrario, que dicho retraso sí merece la calificación de grave habida cuenta que en marzo de 2020 la obra no estaba concluida, constando que en junio de 2020 la obra se encontraba ejecutada sólo en un 80%.

En definitiva, pues, debemos estimar el recurso en este punto.

TERCERO.- De la falta de otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva.

Los demandantes denuncian que la promotora ha incumplido con la obligación establecida en el acuerdo de novación suscrito el 18 de enero de 2017, por el que se modificó el apartado b) del pacto segundo del contrato, estableciendo que ' b) La cantidad de 470.000,00 euros más 10% IVA, 517.000,00 euros el (20%), que se harán efectivos en el momento de la ejecución de la estructura de la obra, mediante cheque bancario, y simultáneamente al momento en que el vendedor otorgue ante notario (i) la escritura pública de adquisición del dominio sobre el inmueble descrito en el Expositivo I y (ii) la escritura pública de obra nueva en construcción y división horizontal del inmueble y del objeto de la compraventa, describiendo el objeto de la compraventa según lo pactado en el contrato'. Según los actores, la escritura de declaración de obra nueva se otorgó el 25 de junio de 2018, un año después de lo previsto, y a la fecha de interposición de la demanda, aunque se había presentado al Registro de la Propiedad, se había suspendido su inscripción por falta de pago del impuesto.

La sentencia de instancia concluye que el citado incumplimiento no puede ser considerado como tal porque no afecta a la evolución de la obra, porque ni en los contratos ni en la novación se fijó como condición esencial la escritura de obra nueva para la obtención del beneficio fiscal y porque, de existir tal incumplimiento, en ningún caso podría ser considerado grave en cuanto al contrato de compraventa.

Los recurrentes insisten en que el incumplimiento ha existido ' y en nada afecta a su declaración el que el perjuicio fiscal de mis representados no constara de forma expresa como condición en el contrato'.

El motivo no puede ser estimado.

Es un hecho acreditado que la escritura de declaración de obra nueva fue otorgada el día 25 de junio de 2018 y que se ha procedido a su inscripción en el Registro de la Propiedad en fecha 6 de febrero de 2019, con anterioridad, por tanto, a la fecha de interposición de la demanda.

Aun cuando dicha escritura no se otorgó en la fecha prevista en el acuerdo de novación modificativa de 18 de enero de 2017, lo cierto es que la falta de tal otorgamiento no puede calificarse en ningún caso como incumplimiento de una obligación esencial de la promotora, tratándose de una formalidad que, como dice la Juez de instancia, no se erigió como condición esencial del contrato.

Por lo demás, ya hemos dicho que la escritura se otorgó e inscribió antes de la presentación de la demanda.

CUARTO.- De la falta de garantía.

Los actores denuncian en su demanda la infracción de lo dispuesto en la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015 por cuanto la sociedad demandada no garantizó de ningún modo las cantidades entregadas por los compradores a la promotora/constructora, no constando contrato de seguro de caución, ni aval solidario, ni que dichas cantidades se hayan depositado en una cuenta especial y separada.

La sentencia razona que la falta de incumplimiento por la sociedad demandada quedó acreditada por la declaración del actor, Raimundo, que reconoció en el acto de la vista que dada la relación de amistad que los unía aceptó la falta de garantía, concluyendo la Juez a quo que ' no solo no es un incumplimiento sino que fue un elemento pactado por las partes y aceptado por ambas la falta de inclusión en el contrato de compraventa de garantía alguna'.

Los apelantes fundan su recurso en este apartado en dos argumentos: primero, que las cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas o anticipadas en la construcción deben ser garantizadas o avaladas imperativamente por ley por lo que es irrelevante si existió pacto entre las partes, y segundo, que la Juez no ha valorado correctamente la declaración del Sr. Raimundo.

Empezando por esta última afirmación, la Sala no aprecia error alguno en la valoración de la prueba. De la declaración del Sr. Raimundo resulta, sin ningún género de dudas, que éste consintió la falta de garantía, sin que las manifestaciones de la recurrente relativas a la propiedad del terreno tengan ninguna relevancia a los efectos que ahora nos ocupan.

Por lo que se refiere al primero de los argumentos enunciados, la Sala no puede compartirlo. No obstante lo dispuesto en la ley, lo cierto es que las partes pactaron la no constitución de una garantía para la devolución de las cantidades entregadas, sin que tal derecho reconocido al comprador sea irrenunciable. Esto es, la ley establece que los promotores tienen la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, pero no impide que las partes pacten otra cosa, como así ha sucedido en este caso en que las partes se conocían y mantenían cierta relación de amistad.

Tampoco son relevantes las alegaciones de los demandantes sobre la inadmisión de la prueba tendente a la acreditación de que ALCARAZ no estaba en disposición de devolver las cantidades recibidas pues ni la prueba ha sido solicitada en esta alzada ni era pertinente por cuanto la parte actora no peticiona la devolución de las cantidades abonadas sino la entrega de las fincas en el estado en que se hallen.

El motivo, por tanto, se desestima.

QUINTO.- De los vicios constructivos y de la baja calidad de materiales y acabados.

La sentencia de instancia considera que tampoco se ha producido un incumplimiento grave en este punto porque la memoria facultaba a la promotora para efectuar cambios y porque todos los defectos apreciados por el perito de la actora pueden ser subsanados o realizados con anterioridad a la finalización de la obra. La Juez de instancia basa su conclusión fundamentalmente en el último apartado de la memoria de calidades que bajo el epígrafe Nota indica:

'Si llegado el momento de la obra surgiera algún imprevisto de tipo técnico, de suministro u otro tipo que afectara a alguno de los materiales o referencias citadas en la presente memoria, la Promotora podrá efectuar los cambios oportunos, siempre y cuando la substitución de los materiales o referencias afectadas se realice por otro de características y calidades similares o superiores.

Las infografías y maqueta de la promoción son meramente informativas no tienen valor contractual, la mismas están sujetas a las modificaciones no sustanciales que determina la dirección facultativa'.

La recurrente funda este motivo de apelación en tres argumentos: 1) la promotora tenía la obligación de realizar las obras según lo establecido en el contrato y lo publicitado, debiendo construirse las viviendas con acabados y calidades de lujo como se promocionaban; 2) la promotora ha utilizado sistemas constructivos distintos a los del proyecto, siendo los ejecutados de peor calidad que los proyectados; 3) la construcción presenta multitud de defectos y vicios que no han sido subsanados e incorpora materiales de baja calidad.

La apelada, por su parte, sostiene que sólo se puede hablar de mala ejecución de la obra, de defectos o vicios constructivos, cuando la obra está acabada y entregada; mientras esto no ocurra, la obra es susceptible de cambio y cualquier posible defecto es subsanable. Alega, además, que los cambios están amparados por la Nota de la memoria y por los contratos, que algunos de los cambios fueron solicitados por los compradores y que la calidad de los materiales no siempre depende del precio.

Revisado nuevamente todo el material probatorio, la conclusión alcanzada por la Sala difiere de la plasmada en la sentencia impugnada.

Por lo pronto, cabe indicar que obra en las actuaciones una única prueba pericial, la aportada por la actora, del arquitecto Romulo, que ha confeccionado tres informes con ocasión de las visitas realizadas en fechas 27 de julio de 2018 (documento nº 16 de la demanda, folios 97 a 127), 19 de diciembre de 2018 (documento nº 18 de la demanda, folios 128 a 191) y 11 de junio de 2020 (aportado con el escrito de 19 de junio de 2020). Del contenido de dichos informes resulta que la evolución de los trabajos ha sido extremadamente lenta, se han introducido modificaciones en algunas de las soluciones constructivas que son diferentes a las contempladas en el proyecto, las calidades utilizadas de los materiales y sistemas constructivos de ejecución no son calidades de alto standing sino que son de una calidad media/normal, y hay ejecuciones que no se deberían dar por buenas hasta subsanarlas.

Hemos de advertir que el contenido de estos informes no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba pericial en contrario pues la demandada, a pesar de haber anunciado su presentación, no la aportó en plazo.

Por lo tanto, debemos tener por acreditadas las deficiencias y modificaciones respecto del proyecto que contempla el perito Sr. Romulo en sus dictámenes.

De lo que se trata ahora es de determinar si tales deficiencias y modificaciones constituyen un incumplimiento grave del contrato a los efectos del art.1124 CC, como sostiene la parte recurrente, o si no es así como defiende la promotora demandada y entiende la Juzgadora de instancia.

Como ya hemos señalado, la sentencia se basa en la memoria de calidades, concretamente en la Nota transcrita, para concluir que la promotora estaba facultada para hacer cambios. Sin embargo, tal Nota no autoriza cualquier cambio pues solo se contempla dicha posibilidad en caso de surgir ' algún imprevisto' y 'siempre y cuando la substitución de los materiales o referencias afectadas se realice por otro de características y calidades similares o superiores'. En el caso enjuiciado, la demandada, a quien correspondía la prueba, ni ha acreditado el imprevisto o imprevisto justificativos de los cambios, ni ha acreditado que en las modificaciones introducidas con respecto a lo proyectado se hayan utilizado soluciones constructivas o materiales de calidad similar o superior. Al contrario, el perito Sr Romulo ha sido claro y contundente al explicar tanto en sus informes como en el acto del juicio en qué han consistido las modificaciones respecto al proyecto y la memoria (por ejemplo, en cuanto a la fachada, la cubierta, falsos techos, aislamiento, sistema de climatización, etc.) y por qué las soluciones aplicadas o materiales empleados no son de calidad similar o superior, sino inferior a lo inicialmente proyectado. A este respecto, no pueden considerarse como una justificación las explicaciones facilitadas por el arquitecto de la obra Sr. Fausto pues en ningún caso ha sabido dar razón de los cambios introducidos durante la ejecución de la obra con relación al proyecto, ni respecto a la fachada, cuando reconoció que la proyectada era una fachada ventilada y después se decidió que fuera aplacada, ni respecto de la cubierta, que debía ser con acabado cerámico y finalmente lo fue con gravilla, manifestando el testigo únicamente que él prefería esta última, preguntándose la Sala por qué entonces no la proyectó así desde un inicio. Además de la fachada y la cubierta, el perito pone de manifiesto otras discrepancias entre lo ejecutado y el proyecto en relación a los falsos techos, desagües, sistema de climatización y sistema de aislamiento. En todos los casos ha quedado acreditado por la prueba pericial de la actora que las soluciones constructivas finalmente adoptadas son peores o de menor calidad que las contempladas en el proyecto.

Ello nos lleva a concluir que las modificaciones puestas de manifiesto por el perito no se hallan amparadas en la Nota de la memoria de calidades antes transcrita, ni aparecen autorizadas por los compradores. Tampoco pueden entenderse comprendidas en la estipulación sexta del contrato porque la demandada tampoco ha acreditado que las modificaciones fuesen impuestas por la autoridad competente o vinieran motivadas por exigencias técnicas o jurídicas.

Por otra parte, el perito detecta defectos de ejecución en la fachada, desagües, falsos techos y una deficiente calidad del sistema de tabiquería y de las instalaciones de recogida de aguas pluviales.

La demandada insiste en que no cabe hablar de defectos de ejecución cuando la obra está acabada y entregada, refiriéndose a lo manifestado por el perito Sr. Romulo en el acto del juicio quien declaró que cualquier defecto puede ser subsanado. Basta visionar la grabación para advertir el tono irónico empleado por el perito al dar esa respuesta. Pero es que, en todo caso, la subsanación es predicable sólo de algunos de los defectos señalados en el informe pericial (por ejemplo, en relación a las placas de la fachada, algunas grietas o humedades, etc), defectos que efectivamente pueden ser corregidos antes de finalizar la obra como suele ser habitual en la revisión final antes de la entrega, pero no cabe hablar de subsanación cuando se trata de variaciones del proyecto en cuyo caso difícilmente se puede esperar que la demandada corrija o subsane nada.

Finalmente, queremos referirnos al concepto de alto standigque ambas partes entienden de forma bien diferente. Ha quedado acreditado (documento nº 22 de la demanda, folios 239 a 245) que las viviendas de autos, integrantes del EDIFICIO000, se promocionaban en la página web de la entidad demandada como ' viviendas de lujo', con 'acabados de máxima calidad', 'promoción tan exclusiva', y 'equipamientos a nivel de acabados de más alta calidad y diseño del mercado'. Parece, pues, evidente quealto standingen este caso es sinónimo de lujo y máxima calidad en acabados. A este respecto, debemos recordar que muchos de los acabados fueron elegidos personalmente por los compradores. La cuestión sólo es relevante desde la perspectiva antes señalada de que cuando se ha modificado el proyecto, se ha optado por soluciones de peor calidad que la proyectada.

En definitiva, apreciamos que la entidad demandada ha incumplido el contrato.

SEXTO.- Efectos del incumplimiento contractual.

En su escrito de demanda, los actores afirman ejercitar una doble acción, al amparo de lo previsto en el art. 1.124 CC:

- La de exigir el cumplimiento de los contratos de compraventa suscritos, en el sentido de solicitar la entrega y escrituración de las viviendas y plazas de parquin adquiridas en el estado de construcción en el que se encuentren;

- Y la resolutoria en el sentido de resolver el encargo de ejecución de las obras de construcción de las viviendas y plazas de parquin, y ello atendiendo a la prácticamente paralización de las mismas, la falta de calidad de los materiales que se están empleando para la construcción y los vicios, defectos y falta de homologación de los servicios constructivos que se están empleando.

En realidad, los demandantes ejercitan la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil a cuyo tenor, en la parte que ahora interesa:

'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible (...)'.

Los actores optan por exigir el cumplimiento y pretenden adquirir las fincas en el estado de construcción en que se encuentren, por el precio de 1.994.620,54 €, a que asciende el valor del terreno y de lo construido a la fecha de interposición de la demanda según el informe pericial aportado, al que debe restarse la cantidad de 1.545.712,77 € ya abonada, por lo que la suma a pagar por los actores al tiempo de firmar las escrituras es de 448.907,77 €.

La entidad demandada sostiene que la petición de los actores es incorrecta, pretendiendo la entrega de las entidades registrales en el estado en que se encuentren a un precio diferente al pactado. Según la demandada, el art. 1124CC permite a la parte exigir el cumplimiento del contrato o la resolución, pero no ampara la entrega del objeto del contrato en el modo en que se solicita en el suplico de la demanda.

Ciertamente, la pretensión de la parte actora es extraña. Y esa rareza viene provocada por las alegaciones que hace la demandante a propósito de la resolución del encargo de ejecución de las obras. Los contratos suscritos por los actores son sendos contratos de compraventa, no de ejecución de obra. Ello supone que exigir el cumplimiento del contrato, ex art. 1.124CC, sea pretender la entrega de la cosa vendida. En el caso enjuiciado, el objeto del contrato son viviendas y parkings en construcción, y, habida cuenta que uno de los incumplimientos de la entidad demandada ha consistido en el retraso en la entrega, no vemos inconveniente alguno en que los compradores peticionen la entrega de la cosa vendida en el estado en que se encuentre, con la consiguiente reducción del precio en proporción al porcentaje construido. Esta solución es análoga a la que se predica en los supuestos de defectos constructivos cuando se propugna una rebaja del precio por tales defectos; aquí se trata de descontar del precio, no el importe de la reparación de los defectos como sucede en la mayoría de casos examinados por nuestros Tribunales, sino de rebajar del precio la parte de obra no ejecutada. Por lo demás, estimamos que es también la solución más acorde con el artículo 1256 del Código Civil, pues, de no poder exigir los compradores la entrega de las viviendas en el estado en que se encuentren, se dejaría al arbitrio de la demandada el cumplimiento del contrato.

Sentada la conclusión anterior, queda por determinar si la cantidad ofrecida por los demandantes como precio es ajustada. Los actores calculan dicha cantidad con arreglo al dictamen pericial del Sr. Romulo que determina en cada uno de sus informes el coste de lo edificado, que en el primer informe es de 601.593,32 €, en el segundo es de 696.168,21 €, y en el tercero y último es de 710.145,59 €. Esto es, como quiera que desde la presentación de la demanda se ha seguido construyendo, pues la demandada ha continuado ejecutando la promoción, el porcentaje de obra construida ha ido aumentando. Ello determina que el precio a abonar por la parte actora no pueda ser el fijado en el suplico de su demanda. Si los compradores calculan el precio que deben abonar en atención al porcentaje de obra construido y la construcción no se ha paralizado durante la tramitación del procedimiento, parece justo concluir que el precio deba fijarse definitivamente atendiendo a lo construido hasta la fecha de la presente resolución, ya que de no ser así la actora abonaría menor precio por más obra, lo que supondría un enriquecimiento injusto.

En esa tesitura, resulta imposible determinar en este momento cuánto se ha construido y, en consecuencia, cuál deba ser el precio a abonar por los compradores, de tal suerte que dicho precio habrá de fijarse necesariamente en ejecución de sentencia. Somos conscientes del contenido de los artículos 209.4º y 219 LEC que no permiten al tribunal que la sentencia de condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. Pero tampoco ignoramos la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo a propósito del precepto mencionado. Así, por ejemplo, la STS de 29 de junio de 2018 señala que:

'Cuando la prueba practicada en el proceso permite considerar acreditado que el demandante sufrió un quebrantamiento patrimonial imputable a la actuación ilícita del demandado, en qué ha consistido ese quebranto patrimonial y cuáles son las bases que permiten cuantificarlo, repugna a un elemental sentido de justicia privar a quien actuó lícitamente del pago, la compensación o la indemnización a que tiene derecho con cargo al demandado que actuó ilícitamente, cuando no se observa en el demandante una conducta procesal negligente.

De no procederse así se estaría tratando con mayor rigor al perjudicado, a causa de la dificultad que en muchas ocasiones supone la prueba de la cuantía del quebranto patrimonial, que a quien actuó ilícitamente, a quien le estaría beneficiando esta dificultad por un entendimiento maximalista de principios procesales como los de la carga de la prueba o de la preclusión de actuaciones.

Como afirma la sentencia 993/2011, de 16 de enero de 2012 , en estas circunstancias se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución, pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación.

5.- La posibilidad de posponer la liquidación de la cuantía de la indemnización también es procedente cuando, estando probada la conducta ilícita del demandado y la producción de un quebranto patrimonial al demandante, el criterio indemnizatorio elegido por el demandante no fuera aceptado por el tribunal y este fijara otro criterio indemnizatorio que exigiera, para la cuantificación de la indemnización, una actividad probatoria no realizada en el proceso. Como declaró la sentencia 993/2011, de 16 de enero de 2012 , 'acreditada la realidad del daño, el Tribunal puede señalar las bases o pautas que considere más correctas para la cuantificación'.

La sentencia 423/2012, de 28 de junio , afirmó que no infringía el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la decisión de dejar para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de la indemnización porque 'esta decisión viene motivada por el criterio aplicado por la sentencia recurrida para determinar el importe de la indemnización'.'

Y añade que ' La reforma que supuso el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 respecto del antiguo artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(o más exactamente, respecto de la defectuosa forma en que tal precepto estaba siendo aplicado) impide prácticas injustificadas que se venían produciendo anteriormente, en las que el demandante, pudiendo hacerlo, no realizaba las alegaciones y la actividad probatoria necesarias para que el importe de la condena pudiera ser fijado en la sentencia. Pero no puede suponer un obstáculo insalvable para la obtención de la tutela judicial efectiva en aquellos supuestos en que resulta muy difícil para el demandante formular en la demanda las alegaciones y proponer en el proceso la prueba precisa para fijar la cuantía de su pretensión de condena dineraria (...)

(...)La sentencia recurrida, tanto al asumir en lo sustancial la dictada en primera instancia, como al añadir una matización que limita la indemnización a percibir por la demandante, fija las bases conforme a las cuales debe realizarse la determinación del importe líquido de la indemnización en la ejecución de la sentencia.

6.- Que esa determinación no consista meramente en una operación aritmética no impide que pueda dictarse esa sentencia con reserva de liquidación.

La sentencia 993/2011, de 16 de enero de 2012 , declaró que el contenido de los arts. 209.4.º y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civildebe ser matizado. Dijimos en aquella sentencia que el propio art. 209.4.º se refiere a 'en su caso' y en cuanto a la disposición sobre sentencias con reserva de liquidación del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Exposición de Motivos afirma 'que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible', lo que no cabe identificar de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética.

Esta interpretación de tales preceptos legales, que impide la identificación de la reserva de liquidación en ejecución de sentencia con los supuestos de sencilla operación aritmética, ha sido reiterada en posteriores sentencias, como las 431/2012, de 11 de julio , y 794/2012, de 13 de enero de 2013 .

7.- Tampoco es obstáculo que impida la reserva de liquidación a ejecución de sentencia el hecho de que la cuantificación de la condena necesite de una prueba pericial, puesto que así lo hemos acordado en la sentencia 102/2015, de 10 de marzo , o que pueda revestir una cierta complejidad, como fue el caso de la sentencia 403/2016, de 15 de junio .'

Somos conscientes también de que la determinación del precio no es el importe de la condena, sino la fijación de la cantidad que debe abonar la parte demandante como resto de precio para la adquisición de las fincas, pero tampoco tal circunstancia parece ser un impedimento a su determinación en ejecución de sentencia como si de una reserva con liquidación se tratara, toda vez que ello resulta imprescindible para dar cumplida respuesta a la pretensión actora.

Así pues, debemos sentar las bases de esa liquidación que deberá efectuarse a partir de una prueba pericial que determine el valor de la obra construida a la fecha de esta resolución, teniendo en cuenta la memoria de calidades anexa a los contratos y el proyecto de la promoción, en el bien entendido que dicha operación no puede servir para revisar precios. Determinado dicho valor, en el que habrá de incluirse el valor del terreno, deberá descontarse la cantidad abonada por los actores, que no es la señalada en la demanda (1.545.712,77 €), sino la indicada por la demandada de 1.456.000 €, respondiendo el resto al abono de extras solicitados por los compradores y por lo tanto no puede computarse como parte del precio. La diferencia entre ambos parámetros será la cantidad a abonar por los actores a la entidad demandada como resto del precio en el momento de formalizar la escritura pública de compraventa y entregar las viviendas y los parkings.

SÉPTIMO.- Indemnización de daños y perjuicios.

La parte actora solicita, al amparo de lo previsto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, una indemnización por daños y perjuicios que comprende los siguientes conceptos:

a) Sanción fiscal.

Aducen los demandantes que en fecha 21 de diciembre de 2016 la Sra. Tarsila vendió la que era su vivienda habitual, cuyo precio pretendían reinvertir en la compraventa de las viviendas de autos, pudiendo acogerse a los beneficios fiscales para la reinversión para lo que disponían de un plazo de dos años. Teniendo en cuenta dicho plazo, aceptaron como término de las obras el mes de julio de 2018, contando con tiempo suficiente desde la venta para realizar la reinversión dentro del plazo de dos años pues incluso disponían de un lapso de seis meses. Al no haberse cumplido con el plazo de entrega, los demandantes no han podido reinvertir el precio obtenido de la venta de su vivienda habitual, lo que les ha acarreado un perjuicio de 180.264,21 €.

La parte demandada se opuso a tal reclamación alegando que nunca se mencionó este hecho en los contratos o a lo largo de la ejecución de la obra, que el sujeto pasivo del impuesto solo es la Sra. Tarsila y que no se cumplen los requisitos para beneficiarse de la reinversión.

Lo cierto es que no ha quedado acreditado que la finca que la Sra. Tarsila afirma haber vendido en diciembre de 2016 constituyera su vivienda habitual, no siendo prueba suficiente de tal circunstancia lo manifestado por el Sr. Eulogio en el acto del juicio, cuando no consta en las actuaciones ningún otro elemento probatorio que acredite dicho extremo como pudiera ser un certificado de empadronamiento que hubiera demostrado que efectivamente era su domicilio. Por otra parte, como pone de manifiesto la demandada, de haber sido la finca la vivienda habitual de la Sra. Tarsila y su familia, en la escritura de compraventa debería haberse hecho constar el consentimiento del Sr. Raimundo y no fue así.

La petición se desestima.

b) Alquiler.

Por este concepto reclaman los actores la renta arrendaticia de la vivienda a la que se trasladaron cuando vendieron su vivienda, peticionando la cantidad de 2.062 € mensuales por cada mes de retraso en la entrega de la obra.

La pretensión debe ser desestimada por cuanto el contrato de arrendamiento aportado con la demanda (documento nº 25, folios 254 y 255) es un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda en el que figura como arrendataria la sociedad LLEBALUST PATRIMONI SL, no los compradores. Si los actores decidieron arrendar valiéndose de una sociedad para obtener ventajas fiscales y haciendo costar que era para uso distinto del de vivienda, no pueden ahora pretender que se les indemnice a ellos como particulares por el alquiler de una vivienda. Los actores deben ser consecuentes con sus actos y de nada sirve el documento firmado por la Sra. Tarsila (folio 256) que solo viene a corroborar lo razonado anteriormente.

c) Alojamiento perro.

Finalmente, los actores reclaman la suma de 540 € por cada mes de retraso en la entrega de la obra que los demandantes tuvieron que abonar por el alojamiento de su mascota.

Tampoco esta pretensión puede ser acogida habida cuenta que el alojamiento del perro en una residencia canina fue una decisión unilateral de los demandantes que, por el contrario, podían haber optado por trasladarse a una vivienda que admitiera mascotas, motivo por el cual dicho gasto no debe correr a cuenta de la demandada.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Raimundo, Tarsila y LLEBALUST SERVEIS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí en fecha 3 de julio de 2020 en Procedimiento ordinario 146/2019, que revocamos, acordando en su lugar ESTIMAR PARCIALMENTEla demandada formulada por Raimundo, Tarsila y LLEBALUST SERVEIS SA contra ALCARAZ CORP SL, condenando a la entidad demandada a otorgar escritura pública de compraventa de las viviendas y plazas de parking de la AVENIDA000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallès y a la entrega de las mismas en el estado en que se hallen, previo pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.