Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº VEINTE DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 310/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 737/2019
SENTENCIA Nº 328/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 310/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Luis Manuel, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado Don Nahikari Larrea Izaguirre, frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y asistida por el Letrado Doña Lourdes Melero Gómez que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, en el Juicio Ordinario número 310/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Fraile Mena en nombre y representación de D. Luis Manuel contra UNICAJA BANCO, S.A.,
(i) declaro la nulidad de la estipulación 3ª de la escritura pública de 5 de marzo de 2009 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Fernández Henares (protocolo nº 230) en cuanto se remite a la escritura pública de 19 de julio de 2007 autorizada por el Sr, Diaz Serrano (protocolo nº 22) el particular relativo al tipo de acotación mínima del 3,5% cláusula que se tiene por no puesta, de modo que el tipo de interés aplicable al préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el diferencial pactado (menos, en su caso, las bonificaciones a que hubiera lugar) al tipo de referencia determinado en la meritada escritura. La precedente declaración de nulidad se extiende a cualquier acuerdo -otorgado en documento público o privado posteriormente a la escritura y anterior a esta sentencia, en particular el acuerdo de 8 de abril de 2016- que determine una fórmula de cálculo del tipo de interés distinta a la descrita.
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.
(iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma cobrada en aplicación de la cláusula declarada nula cantidad que se liquidará, firme esta sentencia, por el trámite previsto en los arts. 712 y ss. L.E.C. y resultará de la diferencia entre (1) el total abonado por el actor y (2) la suma que se debería haber abonado añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado sin aplicación de tipo alguno de acotación mínima, todo ello desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública. A esta suma se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C.
(iv) impongo a la demandada las costas causadas.
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula conocida por todos como cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de fecha 5 de marzo de 2009 suscrito por los litigantes, dándole valor de novación al contrato formalizado por las partes de fecha de 8 de abril de 2016 por el que se dejaba sin efecto el suelo y, por tal razón, corriendo la misma suerte que la cláusula suelo (obligación novada), esto es, su nulidad.
La parte recurrente impugnó tal pronunciamiento, en esencia, por un lado, sosteniendo el valor de transacción del contrato de 8 de abril de 2016, quedando la partes vinculadas por el mismo; siendo un acuerdo en términos claros e inequívocos y, consecuentemente, válido, por lo que ello impide la declaración de nulidad de la cláusula suelo; sin poder apartarse del mismo la parte demandante ante el riesgo de incurrir en vulneración de la doctrina los actos propios y del principio 'pacta sunt servanda'; y, por otro lado, superar la cláusula suelo la doble vertiente del control de transparencia.
SEGUNDO.-No siendo impugnado el carácter de consumidor alcanzado en la Sentencia de instancia, como se ha dicho, la parte recurrente sostuvo la naturaleza transaccional del pacto citado impidiendo, por tal razón, la pretensión de nulidad esgrimida en demanda. El citado contrato de fecha de 8 de abril de 2016, bajo la rúbrica 'Revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes' (Documento 5 de la demanda), se formalizó un tipo de interés de 1,750% en el periodo de 29/01/2016 a 28/10/2019 (cuando el escritura de préstamo el interés remuneratorio era de Euribor más 0,900%, siempre con un tipo mínimo de 3,400%) y, transcurrido ese periodo, se aplicaría el tipo remuneratorio pactado en escritura sin aplicación del tipo mínimo pactado (del 3,400%). En el mismo acuerdo se establece que ' el PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer las 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES' del PRÉSTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MÍNIMO ('cláusula suelo') hasta este momento'.
La distinción entre una y otra institución tiene su importancia. Así el TS 558/2017, de 16 de octubre de 2017, y referido a una petición del prestatario de reducción del suelo (de 3% a 2,5%), y concedido por la entidad bancaria tras la impugnación del suelo del préstamo hipotecario originario, en su FD Sexto, señaló
5. - Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).
6. - La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.
7.- - El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil, en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé:
La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen
En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.
8. - Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.
La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civily la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.
Con posterioridad, el TS, en su ST nº 205/2018, de 11 de abril de 2018, Recurso 751/2017, citada con énfasis por el recurrente y contemplando un supuesto que, tras la firma de préstamo hipotecario por subrogación, firmaron contrato privado modificación a la baja el tipo mínimo (de 4,25% y 4,50% -dos préstamos- a 2,25%) y con renuncia ' expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen', en su FD Tercero, sostuvo,
4. Estimación del motivo segundo . Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.
Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.
De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.
5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208CC'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.
La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.
En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.
Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.
De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.
6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. ...
9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción. ...
Fruto del anterior pronunciamiento debemos de partir de la posibilidad que las partes puedan transigir sobre la limitación del tipo de interés, al no ser una materia ajena la principio dispositivo y, consecuentemente, disponible por los litigantes. Esta sala ya venía cuestionando en reiteradas ocasiones la validez de estas novaciones/transacciones, entendiendo que para considerar válido el pacto deberían también cumplirse con las exigencias de la transparencia en este nuevo negocio jurídico, de manera que al hacerlo los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.
Con posterioridad a la STS citadas, el TS se ha vuelto a pronunciar sobre esta materia, acogiendo los criterios impuestos por el TJUE en su ST de 9 de julio de 2020. En está última ST el TJUE sienta que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. El juez deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, sí el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula. Si el pacto modificativo no ha sido negociado individualmente, la novación puede ser calificada como abusiva, en particular, cuando el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. Añadiendo en la misma ST y, con respecto a la renuncia, en lo referente a controversias futuras, que no puede vincular al consumidor, pues admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema. Estas conclusiones han sido reiteradas en iguales términos por el TJUE en su Auto de 3 de marzo de 2021.
Así el TS en ST de pleno nº 580/2020, Recurso CAS 4025/2016 y ST de pleno nº 581/2020, Recurso CAS 71/2017, de 5 de noviembre, reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En estas STs el TS declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada, si bien sí no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En estas STs, siendo cláusulas predispuestas, el TS aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo; asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. El requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el TS considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. En estas mismas Sts, siguiendo la doctrina del TJUE en la citada ST de 9 de julio 2020, el TS declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. En virtud de lo expuesto, el TS declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original y, por otro lado, mantiene la nulidad de la renuncia genérica de acciones declara en la ST recurrida.
Con posterioridad el TS se ha reiterado esta misma criterios en las STS 32/2021 (Recurso 288/2017); 33/2021 (Recurso 375/2017) y 34/2021 ( 552/2017), de 26 de enero de 2021, concluyendo que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.
Y más reciente aún, la STS nº 86/2021, Sección 1ª, de 17 de febrero de 2021, Recurso 422/2017 que, reiterando la doctrina expuesta, ha declarado válido el acuerdo de novación del tipo de interés, en los siguientes términos,
TERCERO. Motivo primero del recurso de casación
1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia 'la infracción de los artículos 326LEC(en relación con los arts. 1225y 1227 a 1230 del Código Civil) que recoge el valor probatorio de los documentos privados'.
En el desarrollo del motivo denuncia que al contestar a la demanda aportó el documento privado de 24 de marzo de 2014, en que se instrumentó la novación del préstamo hipotecario, en lo que respecta a la cláusula suelo, y su autenticidad no fue negada. Según el recurrente este último documento tiene gran relevancia porque supone el reconocimiento de los demandantes de que en su día conocieron la limitación de variabilidad de los intereses, comprendiendo además sus consecuencias económicas. Esto es, a juicio del recurrente, el documento acredita que se cumplió con el requisito de transparencia. Sin embargo, esta prueba documental no fue valorada por los tribunales de instancia.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque en su formulación se denuncia la infracción de un precepto procesal, el art. 326LEC, que se refiere a que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, y este tipo de infracciones procesales no tienen cabida en casación.
Además, lo que se denuncia en el desarrollo del motivo es que a estos documentos privados no se les haya dado la valoración jurídica que el recurrente pretendía, lo que no guarda relación con la denunciada infracción del art. 326 LEC, y sí con lo que es objeto de los siguientes motivos de casación.
CUARTO.- Motivo segundo del recurso de casación
1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809a 1819 del mismo Código Civilque otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816CC)'.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del motivo segundo. El documento privado de 27 de marzo de 2014, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,75%; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.
La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.
La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.
3. Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.
Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:
'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula ' suelo' sobre tales cuotas.
'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).
'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo ' suelo' que se le propone.
'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula ' suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula ' suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula ' suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'
Y a la vista de lo anterior, concluye:
'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula ' suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula ' suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.
4. Al proyectar esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 27 de marzo de 2014 que reduce el suelo inicialmente pactado del 4,25% al 2,75%, advertimos que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.
Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 , respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE.
Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.
Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido.
Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,75%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).
Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.
Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.
Por tanto y, debiendo seguir la doctrina expuesta por el TS, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia en la medida en que el demandante era conocedor de la eventual nulidad de la cláusula como del valor del tipo de referencia en el momento de suscribir el pacto privado, ya sea porque el pacto se llevo a cabo años después de la sentencia del pleno del TS 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo unido a la posibilidad de tener conocimiento de la evolución de los índices al ser objeto de publicación periódica por el Banco de España y ser accesible en la fecha del acuerdo por cualquiera (Internet, por ejemplo), a efectos de comprobación del tipo vigente a fecha de la firma y, consecuentemente, comprobar el tipo pactado a la firma 1,750% con el tipo de interés que resultaría de aplicar directamente el remuneratorio pactado sin suelo. Por lo tanto procede declarar la validez del pacto privado pero exclusivamente desde desde la fecha de su firma por lo que, a continuación, se procederá el examen de la eventual nulidad de la cláusula suelo y, para tal caso, con efectos hasta el referido acuerdo declarado válido. Y ello es así pues esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, por lo que sí es nula la cláusula suelo pactada en la escritura originaria, la novación no subsana tal nulidad, debiendo tenerse por no puesta. Como indica la STS 454/2020, de 23 de julio: ' La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre , y 558/2017, de 16 de octubre , y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE.'.
TERCERO.-Control de transparencia de la cláusula suelo.
En el préstamo hipotecario al que se subrogó el prestatario se plasmó una limitación del tipo de interés en los términos que nunca sería inferior ' al TRES ENTEROS CON CINCO DÉCIMAS POR CIENTO (3,5%) nominal anual'; siquiera se recogió en tal limitación en la escritura de 5 de marzo de 2009, escritura de subrogación del demandante, pues en la estipulación tercera ('subrogación de hipoteca') se expone que 'la parte compradora manifiesta que conoce todas las cláusulas del préstamo y de la hipoteca que graben inmueble transmitido, y, especialmente,...interés pactado'.
La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material, exigiendo el primero de ellos, aplicable tanto en la contratación entre empresarios y profesionales como con consumidores, que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. El primero de los controles, se puede entender superado una vez que gramaticalmente era comprensible por la sencillez de su redacción y encontrándose dentro de un epígrafe específico de la escritura pública referido al tipo de interés aplicable.
Dicho lo anterior, al controversia principal se suscitó con respecto al control de transparencia reforzado o contenido material.
Este segundo control, tal y como ha declarado reiteradas veces el TS, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril ). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018 ).
Constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), la que viene entendiendo que:
'...el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.
La STS 265/15 de 23 de marzo determina que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.
De la misma forma la STJUE de 21 de diciembre de 2016 señala,
'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.
Pues bien, en nuestro caso, ninguna prueba aportó la parte recurrente, quien le incumbía la carga de la prueba según la doctrina del TS, sobre la negociación de la citada cláusula. Ningún ámbito o poder de negociación tuvo el demandante en esta cláusula. El demandante en el acto de la vista del Juicio declaró que a la firma de la escritura de subrogación siquiera se le entregó copia de la escritura de hipoteca en la que se subrogaba y en la que venía fijado la limitación del tipo de interés; que el empleado de la sucursal no le explicó la existencia de la cláusula suelo en la escritura a la que se subrogaba. Como ha dicho nuestro TS pese a que este tipo de cláusulas no son ilícitas per se, ello no obsta para que se pueda declarar su nulidad por su carácter abusivo sí no supera los niveles de control impuestos, a saber, por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente- consumidor (condición de los actores que no fue controvertida por la demandada) respecto a la incorporación de dicha cláusula al contrato y sí sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, es decir, debe probarse por la demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada al cliente , tanto del significado jurídico como del económico.
Pese a que la recurrente no se opuso a la aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994 al superar el límite cuantitativo de 150.000 euros (según la redacción del Artículo 1 de la OM, 25.000.000 pesetas), este límite cuantitativo la Jurisprudencia lo considera inaplicable por ser límite desfasado sin que nunca fuera actualizado por el legislador y ello pese a los incrementos considerables de los precios de las viviendas tras el año 1994. Lo que resulta de la Orden de 5 de mayo de 1.994 es que la transparencia, cuando se trata de consumidores, requiere una información expresa en el momento de la firma de la existencia de la cláusula suelo, por ser un elemento importante que define la retribución de la entidad bancaria y que es preciso que quede constancia de que el consumidor la conoce y la comprende. Por tanto si no es de estricta aplicación la Orden Ministerial, en todo caso no cabe hablar de transparencia si no se hacen las advertencias expresas reguladas en la misma o se usa una forma alternativa que tenga igual seguridad y garantías de efectividad. Todo lo cual lleva a concluir la obligatoriedad del cumplimiento de dicha Orden Ministerial o, al menos, de la utilización de fórmulas alternativas semejantes, dotadas de la necesaria fehaciencia, a los efectos de entender que se han cumplido los requisitos de transparencia. Nada de ello consta en autos que se llevase a cabo por la demandada; no consta la entrega de documento con la condiciones del préstamo para su examen, antes de la firma, por lo que difícilmente pudo alcanzar un conocimiento pleno de aquéllas con carácter previo a la firma. La carga de acreditar la entrega de esta documentación, pesa sobre la demandada, sin que aportara prueba alguna sobre tal extremo.
No se ha acreditado que la demandada realizase una labor de información previa, suficiente y clara que permitiera al actor una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo, permitiéndole percibir tanto su 'carga económica', como su 'carga jurídica'. No se firmó la oferta vinculante; ningún folleto se entregó al actor; no compareció testigo alguno que justificara haber informado a la demandante; el demandante en el Juicio negó que se le diese información alguna, enterándose de la existencia tras la firma de la propuesta de mejora que le hizo el banco; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.
El incumplimiento de este deber de información de la parte demandada no puede quedar suplido por la información del Notario autorizante, tal y como, al parecer, se deduce del escrito de recurso. Aquí cabe citar la STS nº 138/2015, de 24 de marzo de 2015, Recurso 1765/2013 que señaló ' Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , ' sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' ...Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada...'.Pero es más, el propio demandante, única prueba del acto del Juicio, declaró que el Notario sólo le dijo que se subrogaba un préstamo preexistente pero sin puntualizar resistencia de la limitación al tipo de interés.
En la STS nº 265/2020, Sección 1ª, de 9 de junio de 2020, Recurso 3966/2017, se sostuvo, en su FD Segundo '4. La intervención notarial no dispensa del deber precontractual de información
Señalar por último que, con respecto a la intervención notarial y la eficacia que le otorga la sentencia recurrida, esta sala se ha pronunciado, entre otras, en la STS 433/2019, de 17 de julio , en la que indicábamos:
'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).
'El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.
'Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ).
'En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que:
'[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.
'Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.'.Esta doctrina es reiterada por la STS de 21 de enero de 2021
El hecho que la demandante firmara escritura de subrogación no exime de la obligación de informar que pesaba por la entidad demandada. Así cabe citar, entre otras muchas, la STS nº 22/2021, Sección 1ª, de 21 de enero de 2021, Recurso de 3153/2017, en su FD Tercero, sentó ' En efecto, esta Sala ha abordado la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, sin eximir a las entidades financieras de sus obligaciones de transparencia con el prestatario consumidor subrogado, incluso y con mayor razón, en los supuestos de novación de algunas de sus condiciones contractuales, como, por ejemplo, en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre ; 24/2018, de 24 de enero ; 216/2018, de 11 de abril ; 519/2018, de 20 de septiembre ; 53/2020, de 23 de enero ; 338/2020, de 22 de junio ; 346/2020, de 23 de junio y 512/2020, de 6 de octubre , entre otras.
Y, de esta manera, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se haya subrogado en el previamente concedido al promotor, que le vende la vivienda, no libera a la entidad bancaria prestamista de la obligación de suministrar al consumidor prestatario la información precisa para que pueda adoptar una decisión consciente de contratar, con plena constancia de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar, por su parte, un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
La experiencia demuestra como un número elevado de compras de viviendas en construcción o recién construidas se financian mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. En dicho contexto, si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria, para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia a la garantía que, para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla, supone el control de transparencia.
Por otra parte, que la subrogación se hubiera producido en un contexto de bajada de tipos de interés aumenta la exigencia de información clara y precisa sobre la existencia y trascendencia de la 'cláusula suelo'; pero no permite afirmar que el consumidor tuviera conocimiento de tales extremos ( sentencia 53/2020, de 23 de enero ).'
En virtud de lo expuesto, procede rechazar este motivo de impugnación, confirmando la ST recurrida con respecto a este motivo de impugnación por los propios argumentos expuestos en la misma y por los añadidos en la presente. No obstante, como se ha dicho, los efectos de la nulidad se limitan hasta el acuerdo de novación, por lo que la restitución de cantidades abonadas en exceso por razón del suelo, se deberá realizar asta la fecha del 29/01/2016, fecha en la que se aplicará el acuerdo de novación 8 de abril de 2016 al 1,750%.
CUARTO.-Con respecto a las costas en primera instancia, pese a que se ha estimado parcialmente el recurso, dando validez al acuerdo de novación, una vez que la pretensión de nulidad de la cláusulas suelo originaria se ha conformido, esta Sala considera de aplicación el criterio de estimación sustancial.
El principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al contemplado se impongan al banco demandado. Así cabe citar la Sentencia la STS 419/2017, de 4 de julio de 2017, Recurso 2425/2015, en su Fundamento de Derecho Quinto, sentó que 'si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'
Y la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y así lo ratifica la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.
Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de suelo originaria, como se ha dicho, se mantiene la condena en costas de instancia.
Con respecto a la alzada, estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad UNICAJA BANCO, S.A. frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 310/2018, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Sentencia, en el sentido de declarar válido el acuerdo de 8 de abril de 2016 y condenar a la entidad demandada en los términos fijados en el punto (iii) del Fallo hasta que la aplicación del Acuerdo de fecha de 08 de abril de 2016, confirmándose la Sentencia en todo lo demás; no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
