Sentencia CIVIL Nº 328/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1389/2020 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º 2 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES N.º 114/2019

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.389/2020

SENTENCIA N.º 328/2022

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

En la Ciudad de Málaga, a 23 de febrero de 2022.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 114/2019, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de doña Zulima, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Gallego Arrebola, y defendida por el Letrado don Enrique Calixto Tinoco González, contra don Cesareo, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria Cambronero Moreno, y defendido por la Letrada doña Patricia Rivero del Valle; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, dictó Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020, en el Juicio de Menores Número 114/2019, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Mar Gallardo Arrebola en nombre y representación de Doña Zulima frente a Don Cesareo debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a Doña Zulima, pero ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del su hija.

2.- En concepto de alimentos en favor de las hijas comunes, Don Cesareo, abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de ciento cincuenta euros para cada una de las hijas (300 euros en total), cantidad que será ingresada en la cuenta bancaria que designe la parte actora, siendo actualizada esta suma con arreglo al Indice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

3.- Se establece un régimen de visitas flexible de tal forma que Don Cesareo podrá estar en compañía de sus hijas siempre que así lo acuerden.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la hija menor de edad y del progenitor custodio, así como como del ajuar doméstico.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas ".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario; remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia establece las medidas que tras la ruptura convivencial de ambos litigantes regularan la situación y relaciones de ambos con las hijas nacidas fruto de la relación, Candelaria ( NUM000 de 2000), y Celia ( NUM001 de 2007), y frente a dicha Resolución se alza en apelación la representación procesal del demandado don Cesareo.

En un extenso recurso de apelación, con alegaciones en cierta manera amalgamadas, viene a argumentar el recurrente, en resumen, que la Sentencia ha incurrido en error de interpretación de los artículos 154, y 142 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 93 y 103.3 del mismo Texto, al cuantificar la pensión de alimentos en favor de las hijas, fundamentalmente al no haber diferenciado la cuantía alimenticia correspondiente a la hija mayor en relación con la correspondiente a la hija menor, cuando son diferentes los criterios a aplicar a tales efectos, y diferente el tratamiento normativo. Añade que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de prueba dado que no ha valorado todas las aportadas junto con la contestación y en el acto de la vista, lo que en su parecer determina incongruencia y falta de motivación pues debería haber valorado las pruebas documentales, públicas y privadas, que al no haber sido impugnadas de adverso hacen prueba plena ( artículos 209, 318, 319, 324, 326, 328, 329, todos de la L.E.C), y además ha sido obviado por la Juez a quo que la actora fue requerida, a su instancia, para que aportase a los autos escritura de aceptación de herencia (Providencia de 18 de diciembre de 2019, Diligencia de Ordenación de 15 de septiembre de 2020), sin que la misma haya llevado a cabo la aportación documental requerida, determinando ello que la pretensión relativa a los alimentos se haya resuelto en orfandad de una prueba de especial trascendencia a tales efectos pues resulta fundamental conocer los ingresos de la madre, no solo los del obligado, a efectos de cuantificar correctamente el derecho alimenticio en favor de las hijas, habiendo alegado ya en la contestación que la actora había recibido una cuantiosa herencia de sus padres, de unos 90.000 euros, lo cual no fue negado de adverso, y pese a ello la Sentencia menciona de forma errónea que se alegó por el hoy recurrente que la herencia recibida fue de 60.000 euros, lo cual no responde a la realidad, y aunque en el proceso civil rija el principio de libre valoración probatoria, ello no permite que la prueba sea valorada de forma arbitraria, siendo que toda la prueba practicada a su instancia acredita el estado de precariedad económica que ya adujera en la contestación, en tanto que la actora, aun sin trabajar, cuenta con dinero suficiente para vivir, pese a lo manifestado en su interrogatorio, prueba esta que no ha sido valorada correctamente en la Sentencia, en cuya Resolución se ha llevado a cabo una valoración probatoria superficial, parcial y segada, no habiendo hecho aplicación la Juez a quo de lo establecido en los artículos 770 y 771 de la L.E.C, todo lo cual permite que la Sala revise la valoración probatoria de instancia, tanto en lo relativo a la cuantía alimenticia, como en cuanto al uso de la vivienda que fuera domicilio familiar.

En base a estas alegaciones, resumidamente expuestas, finaliza el apelante el recurso suplicando que se revoque la Sentencia en el sentido de cuantificar la pensión de alimentos en favor de las hijas en la suma de 100 euros mensuales para cada una de ellas, esto es, 200 euros en total, y en el sentido de que le sea atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar dado encontrarse en una situación de precariedad económica a diferencia de lo que ocurre con la actora que cuenta con recursos suficientes tras recibir una cuantiosa herencia de sus padres, para residir en una vivienda de alquiler, y todo ello con condena en costas a la demandante; parte litigante esta que se ha opuesto al recurso suplicando la íntegra confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Expuestos en el anterior fundamento de Derecho, de forma resumida los términos del debate de la alzada, hemos de comenzar la resolución del recurso señalando al apelante que todas las alegaciones relativas a supuestas infracciones procesales en las que a su juicio incurre la Sentencia, tales como apreciación arbitraria de la prueba, falta de motivación e incongruencia, resultan baladíes a efectos de esta alzada desde el punto y hora en que ni se ha alegado indefensión, menos aun se concreta el tipo de la que hubiera podido sufrir (es solo la de naturaleza material la que alcanza relevancia constitucional), ni lo que es más importante, se ha suplicado que se declare la nulidad de dicha Resolución, con lo cual, como el artículo 227 de la L.E.C, veta un pronunciamiento de declaración de nulidad procesal con ocasión de un recurso de apelación que no haya sido pedido en el recurso, aun cuando esta Sala pudiera apreciar la concurrencia de todas o algunas de las infracciones procesales denunciadas e indefensión de parte, no cabría emitir en esta Sentencia pronunciamiento alguno en tal sentido, y a lo más que este Tribunal de alzada quedaría obligado es a poner remedio al alegado indebido proceder procesal de la Juez a quo a la hora de dictar Sentencia, esto es a corregir la valoración probatoria si se estimase que ha sido valorada de forma arbitraria, a remedir la alegada falta de motivación argumentando de forma suficiente el sentido de las decisiones si se apreciase falta de motivación, y a resolver las cuestiones litigiosas dentro de los parámetros en que las partes hubiesen planteado sus respectivas pretensiones, si se apreciase incongruencia, lo cual no significa que necesariamente se hubiese de emitir en la alzada un fallo revocatorio del emitido en la instancia que es lo pedido por el apelante en el suplico del recurso.

Pero es que basta una mera lectura de la Sentencia para descartar todas y cada una de las infracciones que como de naturaleza procesal se denuncian en el recurso.

En efecto, en relación con la incongruencia, que supondría infracción del artículo 218 de la L.E.C, tiene esta Sala reiteradamente declarado que sobre el vicio procesal de incongruencia se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 expresando que " El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero: 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'". Y como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1.996, 29 de mayo de 1.997, 28 de octubre de 1.997, 5 de noviembre de 1.997, 11 de febrero de 1.998 y 10 de marzo de 1998, es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita', incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las Sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.

En el caso la demandante suplicó en la demanda rectora de la litis, entre otras medidas, que se atribuyese el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar en favor de la hija menor cuya custodia detentará la madre, y en el cual residirá también la otra hija nacida de la relación convivencial, y se fijase como pensión alimenticia a satisfacer por el padre demandado, progenitor no custodio, la suma de 300 euros mensuales en favor de cada una de ellas, pretensión esta última que modificó luego interesando la fijación de un mínimo vital de 150 euros mensuales en favor de cada hija a la vista de la situación económica del padre demandado; por su parte, en la contestación a la demanda, el demandado suplicó que se le atribuyese el uso de la vivienda familiar dada su situación de precariedad económica y al tener la madre de sus hijas recursos suficientes para residir junto a las mismas en una vivienda de alquiler, y por idéntica razón de de precariedad económica que se cuantificase la pensión alimenticia a su cargo y en favor de sus hijas en la suma de 200 euros mensuales, es decir, 100 euros mensuales en favor de cada una de ellas; el Ministerio Fiscal suplicó el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba, y ello así, la Sentencia apelada dispone fijar en concepto de pensión alimenticia la cantidad mensual de ciento cincuenta euros para cada una de las hijas (300 euros en total), y en relación con el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar lo atribuye en favor de la hija menor de edad y del progenitor custodio (en el caso la madre), con lo cual es más que evidente que la Sentencia no adolece de incongruencia de clase alguna pues ha resuelto las cuestiones litigiosas controvertidas dentro de los parámetros planteados por las partes y sin apartase de la causa de pedir, por lo que esta Sala nada ha de remediar al respecto.

En cuanto a la falta de motivación denunciada, esta Sala, como antes adelantábamos, tampoco puede apreciar la concurrencia de este vicio procesal, procediendo traer a colación como tiene este Tribunal declarado que previene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en forma motivada todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las Sentencias, y demás Resoluciones de fondo, sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una Resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en este punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda Resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca una incongruencia omisiva por falta de motivación, como afirma el recurrente, cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la concisión del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos de control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del Fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto claridad y precisión, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una Resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 159/1992, de 26 de octubre), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el Fallo o decisión ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.993, 7 de enero de 1.994, 1 de junio de 1.995, 13 de abril de 1.996 y 9 de junio 1.998, y del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1.991). En definitiva la doctrina que el Tribunal Constitucional viene manteniendo de forma consolidada en la materia lo que viene a expresar es que es preciso distinguir entre las alegaciones de las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado en respecto de los primeras, es decir, respecto de las alegaciones, que es a lo que se refiere el recurrente, no es preciso, para la satisfacción del deber de motivación, y por tanto del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24 CE , una contestación explicita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita de alegaciones concretas, habiendo matizado el Tribunal Constitucional la amplitud de la motivación indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995).

Doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la representación procesal de la parte apelante pues en la Sentencia apelada la Juez a quo expone y ofrece las razones, tanto normativas como valorativas de la prueba, por las cuales, a su juicio, considera procedente fijar la cuantía alimenticia en favor de las hijas en la suma de 150 euros mensuales para cada una de ellas en lugar de los 100 euros mensuales suplicados por el demandado, ahora recurrente, y atribuir el uso del domicilio que fuera familiar en favor de la hija menor, y lógicamente, de la madre en cuanto que detenta la custodia de la misma, siendo incuestionable que el mero hecho de que no se compartan por el apelante los razonamientos expuestos en la Sentencia, y con ello las decisiones adoptadas en la misma, no determina que dicha Resolución esté falta de motivación, ni mucho menos autoriza ello a emitir en la alzada, necesariamente, un Fallo revocatorio del emitido en la instancia como suplica el Señor Cesareo.

Por último, en cuanto al error en la valoración de prueba como motivo determinante de infracción procesal (por falta de motivación y de valoración de alguno de los medios de prueba, dice el apelante), ya hemos expresado que no existe precepto procesal alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que con los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el Fallo o decisión. Además de lo expuesto debe indicarse por la Sala como punto de partida, a los efectos revocatorios pretendidos, que la tesis recurrente se presenta como inacogible desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este Tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo cual analizaremos seguidamente una vez resueltas las cuestiones de naturaleza procesal que de forma un tanto confusa ha planteado el apelante.

TERCERO.-Por razones de mera comodidad expositiva, esta Sala debe ofrecer respuesta en primer lugar a la pretensión revocatoria articulada en el recurso formulado por el demandado relativa al pronunciamiento de la Sentencia que acuerda atribuir el uso y disfrute del que fuese domicilio familiar (y ajuar doméstico) a la hija menor de edad, y a la madre en cuanto que progenitora a quien se ha atribuido la guarda y custodia de la misma, y ello lo fundamenta la Juez a quo, en esencia, como se despredende de forma inequívoca de lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto, en el artículo 96 del Código Civil, y en la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en aplicación e interpretación del precepto, y frente a esta decisión, que no comparte el apelante se aduce por el mismo que la Juez a quo debería haber valorado todas las documentales aportadas y haber tenido en cuenta la falta de aportación documental por la demandante de aquella para la que fue requerida por el Juzgado, y de esta manera habría podido inferir que en mientras que su situación económica es de verdadera precariedad, la demandante, por el contrario, cuenta con recursos procedentes de la herencia de sus padres, que ascendió a 90.000 euros, y no a 60.000 como se expresa en la Sentencia, es decir con recursos económicos más que suficientes como para poder residir en compañía de sus hijas en una vivienda de alquiler, lo que justifica que el uso y disfrute del domicilio familiar, cuya hipoteca asume por mitad junto con la demandante, deba ser atribuido en su favor, evitando así el verse obligado a tener que residir en las condiciones inhumanas en que las que vive ya que se cobija en un trastero subterráneo y sin baño, como declaró en su interrogatorio de parte en el acto de la vista.

Pues bien, no es cierto que la Juez a quo haya ignorado a efectos de valoración de la actividad probatoria desplegada en el procedimiento determinados medios de prueba en orden a resolver la las cuestiones litigiosas debatidos; sin duda, la prueba, ha sido valorada en su conjunto, infiriendo la precariedad económica del demandado pues de otra forma no se entendería que se haya fijado como pensión alimenticia en favor de la hija menor de edad (también en favor de la mayor), cuestión que más tarde trataremos, una cuantía de mínimo vital; lo que ocurre es que en orden a decidir sobre la atribución del uso y disfrute del que fuese domicilio familiar el precepto de derecho material a aplicar, por analogía, es inequívocamente el artículo 96 del Código Civil, que es en el que la Juzgadora a quo ha apoyado su decisión, y esta norma, de forma clara y taxativa establece que en defecto de acuerdo entre los cónyuges (en el caso hay que considerarlo referido a los convivientes como pareja de hecho), aprobado por el Juez, el uso ordinario de la vivienda y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, previsión legal que se reitera de forma si cabe con mayor claridad en la reforma operada en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el día 3 de septiembre de 2021, aun cuando no se prevea su aplicación con efecto retroactivo ( artículo 2.3 del Código Civil), que dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos menores comunes y al cónyuge en cuya compañía queden...'; siendo que en el caso, no existe acuerdo entre ambos litigantes en relación con el uso del que fuese domicilio familiar, y de la relación convivencial análoga a la marital mantenida por los mismos nacieron dos hijas, una mayor de edad pero dependiente aún de sus progenitores pues nada en contrario se ha alegado ni menos aun probado, y otra que es menor de edad, por lo que en esta situación, por mucho que la situación económica del recurrente sea de precariedad económica (precariedad económica que ciertamente la Juez a quo no ha cuestionado), y por mucho que la madre custodia de la hija menor (y en cuya compañía reside la mayor), cuente con mayores recursos económicos que el padre, el uso del domicilio familiar, por imperativo del artículo 96 del Código Civil ha de atribuirse a la hija menor y a la madre custodia como certeramente se decide en la Sentencia apelada.

Como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014, con cita de la Sentencia de 17 de octubre de 2013, el artículo 96 del Código Civil establece en orden al uso del domicilio familiar, en defecto de acuerdo de los progenitores aprobado por el Juez, existiendo hijos menores de edad como es es el caso, una regla taxativa; incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio ( S.S.T.S de 9 de mayo de 2007, y 3 de diciembre de 2008). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil); por ello los ordenamientos jurídicos Españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el artículo 233-20.1 CCCat). El interés del menor, según la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. Una interpretación correctora de esta norma, disponiendo (salvo pacto en contrario aprobado judicialmente), como pretende el apelante, la atribución de la vivienda familiar en favor de uno de los progenitores pese a existir hijos menores de edad, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución Española incorporó a nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 14 y 39 C.E), y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del menor, y en otras leyes posteriores.

La Sentencia apelada aplica correctamente la norma examinada, y no contraviene en modo alguno la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en aplicación e interpretación de la misma, por lo que el pronunciamiento apelado, y por mucho que la situación económica del obligado sea de precariedad económica y que la madre custodia de la hija menor de edad pueda contar con mayores recursos económicos, ha de ser confirmado en esta alzada, atendiendo la medida establecida, cuestionada por el recurrente, a la adecuada tutela del interés prevalente de la hija menor de edad nacida de la unión convivencial mantenida entre ambos litigantes, procediendo así la desestimación del recurso de apelación en este punto.

CUARTO.-Expresábamos con anterioridad que el apelante, Señor Cesareo, suplica en su recurso la revocación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia que en favor de las hijas comunes dicha Resolución establece, mas no cuestiona la procedencia del derecho alimenticio sino solo la cuantía establecida, suplicando que se fije la suma de 100 euros mensuales en favor de cada hija en lugar de los 150 euros mensuales que la Juez a quo ha acordado establecer en favor de cada una de ellas.

Antes de entrar en el examen de la pretensión revocatoria expuesta esta Sala no puede dejar pasar por alto que aunque la sede procesal que nos ocupa es el procedimiento a que se refiere el artículo 748.4 de la L.E.C, cuyo objeto exclusivo es decidir sobre la guarda y custodia de hijos menores (y medidas a ello pudieran ser inherentes), y sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, y en el caso, amen de haberse adoptado medidas en favor de la hija menor de edad, también se han establecido medidas en favor de la otra hija que es mayor de edad, visitas padre e hija de forma flexible y como acuerden (medida que el recurrente no cuestiona), y una media alimenticia (con cuya procedencia no discrepa el apelante que se limita a apelar la cuantía establecida), decisión esta que si bien excede del cauce procesal promovido, como ni el demandado (ahora apelante), ni el Ministerio Fiscal, han hecho cuestión de ello, el artículo 227 de la L.E.C prohíbe declarar nulidad de actuaciones con ocasión de un recurso de apelación cuando no haya sido interesada en el recurso como es el caso, y el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil extiende la protección alimenticia que brinda en el párrafo en favor de los hijos menores de edad a los hijos mayores de edad que vivieren en el domicilio familiar y se encuentren en situación de dependencia respecto de sus progenitores, este Tribunal ha de estar a la medida establecida en la Sentencia, es decir, a la medida alimenticia fijada en favor de la hija mayor de edad, sin perjuicio de analizar la disconformidad del recurrente en relación con la cuantía fijada, si bien no se podía dejar pasar por alto la situación acontecida.

El apelante no cuestiona, como anteriormente apuntábamos, la procedencia del derecho alimenticio a su cargo y en favor de sus hijas, mostrándose disconforme solamente con la cuantía establecida por la Juez a quo, sorprendiendo a la Sala el hecho de que pese a que se alegue por el mismo que la Juzgadora de instancia debería haber cuantificado la pensión alimenticia de cada hija atendiendo a la diferente normativa aplicable en atención a que una es mayor de edad y la otra menor, con lo cual el tratamiento normativo a los efectos debatidos difiere, no obstante, en el Suplico del recurso, apartándose de su propio hilo argumentativo, pide la fijación de la misma cuantía para ambas, en concreto 100 euros mensuales para cada una de las hijas, pese a ser una menor de edad y la otra mayor de edad, incurriendo así en clara contradicción entre lo que alega y lo que termina suplicando, pero ello no es óbice para que la Sala pueda concluir que le asiste la razón al alegar el diferente tratamiento que ha de presidir la cuantificación del derecho alimenticio en favor de los hijos según sean mayores o menores de edad, y de hecho el artículo 93 del Código Civil así viene a establecerlo, teniendo reiterado esta Sala que tanto la normativa legal, como la doctrina jurisprudencial establecen una diferenciación entre alimentos a prestar a hijos menores y los que se deban dar a aquellos otros que han alcanzado la mayoría de edad, pues para éstos ha de estarse estrictamente a las disposiciones contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, teniendo manifestado sobre dicho particular el Tribunal Supremo en su ya tradicional y paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993, que la norma constitucional (39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (...)', añadiendo a renglón seguido que 'aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el título VI del Libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1 ), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así art. 145.3- y, precisamente, por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paternofilial ( art. 110 CC ) no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados';resultando también relevante destacar a los efectos que nos ocupan que en la citada Sentencia de 5 de octubre de 1.993 se precisaba por el Alto Tribunal que 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ',a lo que añadía que 'tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ...', a la vez que 'mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación'.

Doctrina la expuesta que aplicada al caso, y por lo que se refiere a la mayor de las hijas, lleva a la Sala a concluir, una vez revisado y valorado en su conjunto todo el material probatorio, que la prestación alimenticia no guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia (146 del Código Civil), pues es indiscutible, por un lado que la situación económica de obligado acreditada en los autos es de precariedad limitándose sus ingresos a la suma de 430 euros mensuales que percibe en concepto de subsidio, debiendo hacer frente a una serie de cargas, gozando la madre, aunque no trabaje y como consecuencia de ello no perciba ingresos, de mejor posición económica que el padre al haber sido perceptora de una herencia de sus padres, y, por otro lado, la necesidad habitacional de esta hija está cubierta dado residir junto a su madre y hermana menor en la vivienda que fuera domicilio familiar, cuyo uso ha sido atribuido a la hija menor y a la madre en cuanto que detenta su custodia, por lo que en esta tesitura este Tribunal de alzada estima como cuantía alimenticia más proporcionada a las circunstancias concurrentes en favor de Candelaria la suma de 100 euros mensuales suplicada por el demandado apelante, y en este sentido estimamos el recurso de apelación y revocamos la Sentencia cuantificando el derecho alimenticio en favor de Candelaria en la suma de 100 euros mensuales, en lugar de los 150 euros mensuales establecidos en la Sentencia apelada, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución, y confirmando lo dispuesto en la Sentencia apelada en cuanto a la forma de abono y bases de actualización de la referida prestación alimenticia en favor de Candelaria.

La pretensión revocatoria articulada respecto del derecho alimenticio establecido en favor de la hija menor de edad, Celia, no puede ser acogida por la Sala toda vez que se trata de una hija que es menor de edad, y respecto de la cual, precisamente por la situación de precariedad económica del padre, se ha fijado una cuantía alimenticia que es de mínimo vital, teniendo esta Sala declarado que como precisaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 CC), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva del vínculo mismo de filiación, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en incluso en estos supuestos, en todo caso, ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad.

Como ya hemos expresado, estima la Sala que en modo alguno puede establecerse como cuantía alimenticia la suma que interesa el Señor Cesareo en favor de Celia, pues la suma pretendida, 100 euros mensuales, está muy por debajo del mínimo vital que viene estableciendo esta Sala en supuestos análogos al que nos ocupa, que oscila en un arco de entre 150-180 euros mensuales, por lo que respecto de esta hija, menor de edad insistimos, hemos de confirmar el pronunciamiento de la Sentencia apelada que cuantifica la pensión alimenticia en favor de la misma en el mínimo vital de 150 euros mensuales, desestimando así la pretensión revocatoria al efecto articulada en el recurso.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Cesareo frente a la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020, dictada por la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, en los autos de Menores N.º 144/2019, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el único sentido de disponer como cuantía alimenticia que debe satisfacer don Cesareo en favor de su hija Candelaria la suma de 100 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución, cuantía alimenticia a abonar en la forma establecida en la Sentencia, y con las bases de actualización igualmente establecidas en dicha Resolución; confirmamos en todo lo demás la Sentencia apelada, y no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/