Sentencia CIVIL Nº 328/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 94/2022 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00328/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37046 41 1 2021 0000458

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BEJAR

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000250 /2021

Recurrente: Aquilino, Diana

Procurador: MARIA TERESA ASENSIO MARTIN, MARIA TERESA ASENSIO MARTIN

Abogado: RAFAEL HIGINIO MUÑOZ CASCÓN, RAFAEL HIGINIO MUÑOZ CASCÓN

Recurrido: Encarna

Procurador: ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO

Abogado: ENRIQUE RIVERO HERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 328/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a veintidós de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL Nº 250/21 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala N º 94/2022;han sido partes en este recurso: como demandantes- apelantes DON Aquilino Y DOÑA Diana representados por la Procuradora Doña María Teresa Asensio Martín y bajo la dirección del Letrado Don Rafael Muñoz Cascón y como demandada-apelada DOÑA Encarnarepresentada por el Procurador Don Alfonso Rodríguez de Ocampo y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Rivero Hernández.

Antecedentes

1º.-En fecha de 30 de noviembre de 2021 se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Béjar, en cuyo Fallo se dispone:

'Desestimando la demanda interpuesta por DON Aquilino Y DOÑA Diana , asistidos por el letrado Don Rafael Muñoz Cascón y representados por la procuradora Doña María Teresa Asensio Martín frente a DOÑA Encarna, asistida por el letrado Don Enrique Rivero Hernández y representada por el procurador Don Alfonso Rodríguez de Ocampo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DOÑA Encarna de los pedimentos de la demanda. Con imposición de las costas procesales a los demandantes'.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se estime el recurso, dictando nueva sentencia que con revocación de la recurrida, estime íntegramente la demanda, condenando a la demandada a retirar la puerta instalada que impide el paso de mis mandantes a la finca de su propiedad, o a facilitarles una llave de la misma, permitiendo el paso por su finca en los términos en que ha venido haciéndose, así como a abstenerse en el futuro de realizar actor que perturben la posesión de los actores, con expresa imposición de costas a la demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto y confirme en todos sus extremos la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintitrés de marzo de dos mil veintidóspasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA MARIA TERESA ALONSO DE PRADA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de D. Aquilino y Dª Diana, la sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar, a la que se ha hecho mención en el antecedente primero de esta sentencia, alegando como motivos de apelación:

1º-La incorrecta aplicación del artículo 439,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla porque habiendo interpuesto una acción de tutela de la posesión equivalente al antiguo interdicto de recobrar la posesión, cuyo plazo de ejercicio es el de un año a contar desde la producción del despojo de la misma, es decir cuando queda sustituida la posesión que ostentaba el demandante, por la posesión nueva del demandado y siendo la servidumbre de paso de carácter discontinua, el despojo de la misma se produce cuando se impide definitivamente el paso, cuando se cierra la posibilidad del acceso, lo que ocurre en septiembre de 2021, momento en que comienza el cómputo del plazo de caducidad. Que aunque la perturbación (no el despojo), se produce desde julio de 2019, cuando esta parte envió a la demandada la carta que figura como documento nº 7 de la demanda, en la que se comunicaba a la demandada que se estaba obstaculizando el paso con los escombros que se hallaban sobre la finca, el paso se siguió realizando hasta Septiembre de 2020, en que colocaron un candado en la antigua puerta, que sustituyeron por otra nueva unos meses más tarde, por lo que la demanda se presentó dentro del plazo de un año desde el acto de despojo del paso, que es cuando se impide este definitivamente a los demandantes.

2º Error en la valoración de la prueba: tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la testifical realizada en el juicio, se desprende con toda claridad que cuando se presentó la demanda no había transcurrido el plazo de un año previsto en la ley, a contar desde el despojo de la posesión. La Sentencia omite toda valoración de la prueba respecto a la fecha en que se produce la privación del paso sobre la finca de la demandada acaecida en septiembre de 2021, fecha de despojo en que se cierra tal paso y se impide su utilización. No se valora en la Sentencia que de la documental que obra en las actuaciones se acredita que los demandantes pudieron acceder a su finca durante el año 2020, ya que realizaron una valla de separación con la finca de la demandada entre los días 3 de mayo y 3 de junio de 2020, según se indica en el documento 9 de la demanda expresamente reconocido (burofax de fecha 8 de junio de 2020 del letrado contrario). Y que en la fecha del burofax se anunciaba que su cliente estaba valorando la posibilidad de impedir el paso, lo que significa que no lo había hecho hasta el momento. Tampoco se valora que en la contestación a la demanda de conciliación celebrada el 17 de julio de 2020 (documento 5 de la contestación a la demanda) la demandada ratificó la comunicación anterior de su letrado, lo que implica que en la misma fecha también se permitía el paso, ni que en la demanda de conciliación (documento 4 de la contestación) no se reclamaba por la pérdida del paso, sino que se solicitaba que la contraria se aviniese a reconocer la servidumbre de paso, ni se valoran las dos fotografías aportadas en la vista del juicio que recogen la persistencia de la antigua valla sin candado, cuando la edificación estaba concluida y la nueva puerta instalada a principios de 2021, que demuestra que seguían pasando con la edificación terminada; ni valora la testifical de D. Mariano quien manifestó expresamente que se les impidió definitivamente el paso a partir del mes de septiembre de 2021 y la declaración del testigo perito D. Maximo.

Por todo ello, solicita que se estime el presente recurso , dictando nueva sentencia que con revocación de la recurrida , estime íntegramente la demanda, condenando a la demandada a retirar la puerta instalada que impide el paso de mis mandantes a la finca de su propiedad o a facilitarles una llave de la misma, permitiendo el paso por su finca en los términos en que ha venido haciéndose, así como a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de los actores, con expresa imposición de costas a la demandada.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, al considerar debidamente motivada y fundada la sentencia recurrida; que es por primera vez en el recurso cuando se alude que la acción promovida responde al interdicto de recobrar la posesión, limitándose en la demanda a referir que se ejercía una acción de tutela posesoria. Los actos de perturbación en la posesión de los demandantes comenzaron en julio de 2019, como lo demuestra la carta certificada remitida por el letrado de los demandantes a la demandada el 31 de julio de 2019 (documento nº 7 de la demanda), circunstancia que también queda documentada con la demanda de conciliación instada contra la demandada en fecha 8 de junio de 2020 (documento nº 4 de la contestación dela demanda) y cuyo acto de conciliación tuvo lugar el 17 de julio de 2020, cerrándose sin avenencia mediante decreto de 17 de julio de 2020, señalándose en la demanda estas fechas como fechas de referencia de la supuesta perturbación o despojo del derecho posesorio de paso, que resultan suficientes para considerar caducada la acción posesoria. Que el plazo para el cómputo de la caducidad de la acción posesoria comienza con la perturbación pues en los arts. 250.4º y 439.1 de la LEC, se utiliza la conjunción 'o', poniendo en igual plano la perturbación y el despojo, sin priorizar en uno de ellos.

Alega que con buen criterio el Juzgador a quo ha desestimado las pretensiones de la demandante, además de por entender como primer motivo la caducidad de la acción, porque la actora no ha acreditado los hechos que imploraba, teniendo la obligación y la carga de probar los mismos conforme al artículo 217 de la LEC.

No son esclarecedoras ni revelan el dies a quo las manifestaciones de un perito de parte, que discrepan totalmente con las del perito de la demandada, o las interpretaciones sesgadas y acotadas del análisis de una carta remitida por el letrado de la demandada, resultando determinantes y concluyentes otras pruebas documentales (escrito del letrado Sr. Muñoz Cascón de 31 de julio de 2019, burofax del letrado Sr. Rivero Hernández de 8 de junio de 2020 y el decreto 291/2020 de 17 de julio de 2020 del procedimiento de conciliación 370/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca), que indubitadamente sirven para marcar las fechas de la perturbación posesoria y el dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de tutela posesoria.

SEGUNDO.-El elemento central de debate en esta alzada es la determinación del día inicial para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión que se ejercita en la demanda.

Sin necesidad de reiterar en la presente la amplia exposición jurisprudencial contenida en la sentencia apelada sobre el alcance y requisitos de los juicios verbales de tutela de la posesión, que damos por reproducida en el presente, sí debemos recordar, en relación a lo que constituye el objeto de esta alzada, que la acción ejercitada está sometida a un requisito de carácter temporal, exigido tanto por la legislación sustantiva, como por la legislación procesal. Así, el artículo 439.1. LEC, establece que ' no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. En este mismo sentido, el artículo 460.1.4 CC señala como causa de pérdida de la posesión ' la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión ha durado más de un año'.

La doctrina es pacífica sobre este extremo al afirmar que no debe admitirse la demanda que inicia estos juicios de tutela sumaria de la posesión si ha sido presentada después de haber transcurrido un año contado desde la perturbación o el despojo en que se basa la parte actora. Se trata de un requisito de procedibilidad, como tal apreciable de oficio, cuyo incumplimiento provocaría el rechazo ' a limine ' de la pretensión formulada por haber omitido la preceptiva mención y cuya apreciación tras la celebración del juicio al articularse como un motivo de oposición de la parte demandada, ha de dar lugar a la desestimación de la demanda planteada.

En relación con la fecha que debe ser tomada en consideración como día inicial para el cómputo del año del plazo de caducidad, conforme tiene dicho esta Audiencia en la sentencia 351/2019 de 30 de julio, en parte transcrita por la sentencia recurrida, el inicio del cómputo del plazo no se encuentra condicionado al conocimiento del hecho del despojo, sino que el día inicial, como reza el art. 439.1 LEC, coincide con el propio acto de la perturbación (interdicto de retener) o despojo (interdicto de recobrar) la posesión.

Puesto que el art. 250.4 de la LEC prevé este procedimiento cuando el que se halle en la posesión o tenencia de una cosa o derecho haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, tratándose de amparar el hecho de la posesión frente al despojo consumado (antiguo interdicto de recobrar) o defender el mismo hecho ante perturbaciones que la inquietan u obstaculizan (antiguo interdicto de retener), si bien ciertamente los actos de perturbación del paso hacia la finca de la parte demandante, comenzaron en julio de 2019 conforme acertadamente se indica en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, que tiene en cuenta la carta que envían los demandantes a la parte demandada fechada el 31 de julio de 2019 poniéndole de manifiesto que estaban obstaculizando el paso (doc. 7 de la demanda), interponiendo después el demandante demanda de conciliación frente a la demandada, fechada el 8 de junio de 2020, en la que le instaba a que respetara la servidumbre de paso manteniendo las condiciones y lugar por donde se había venido haciendo hasta entonces, celebrándose el acto sin avenencia (doc. 4 de la Contestación a la demanda), siendo ello también reconocido en el hecho cuarto de la demanda en el que se manifiesta que ya a principios del verano de 2019 la demandada había comenzado el derribo de su edificio, depositando escombros que dificultaban el paso de los demandantes, no obstante, también se alega en referido hecho cuarto que el paso se siguió efectuando por el sitio habitual aunque con mayor dificultad, de modo que considera esta Sala, que el día inicial para el cómputo de la acción de recuperación de la posesión no ha de fijarse en los iniciales actos de perturbación que obstaculizaban el paso según ha tenido en cuenta la sentencia apelada, pues pese a tales actos perturbadores, el paso se continuó realizando a través de la finca de la demandada conforme así se deduce de la carta burofax de 8 de junio de 2020 que el Letrado de la demandada apelada dirigió al letrado de la parte demandante apelante, en que tras manifestar su desacuerdo con el 'deslinde' realizado por éstos y por la alteración catastral, dice que desde esa fecha su cliente valora la posibilidad de impedirle el acceso por su propiedad salvo que acredite fehacientemente tener derecho a ello (doc. 9 de la demanda), -lo que permite inferir que al menos hasta referida fecha el paso a través de la finca de la demandada no se le había impedido-, sino que ha de computarse cuando se consuma el despojo, momento éste que se produce, a juicio de esta Sala, cuando se coloca el candado que cierra la puerta originaria de acceso a la finca de la demandada (usufructuaria) y posteriormente se coloca la nueva puerta cerrada con llave que sustituye a la anterior, pues es desde entonces cuando se le está privando a los actores poder pasar a su inmueble a través de la finca de la demandada.

En consecuencia, estimamos errónea la sentencia recurrida al computar el plazo de caducidad de la acción de tutela de la posesión, desde los actos de perturbación iniciales que tuvo en consideración la Juez a quo, que datan de julio de 2019, valorando en aquélla al efecto, la carta de 31 de julio de 2019 enviada por los demandantes a la demandada en la que le ponía de manifiesto que estaba obstaculizando el derecho de paso (doc. 7 de la demanda); la fecha de la demanda de conciliación formulada por D. Aquilino frente a la demandada Dª Encarna, datada el 8 de junio de 2020, en la que, entre otros extremos, le instaba a respetar la servidumbre de paso (do c. 4 de la contestación a la demanda) y, la fecha del acto de conciliación celebrado el 17 de julio de 2020 (doc. 4 Contestación a la demanda) y del Decreto de la misma fecha que le puso fin sin avenencia (doc. 10 de la demanda), pues del contenido de referidas actuaciones, únicamente se deduce que la parte demandada le estaba obstaculizando el paso hacia su finca pero sin impedírselo, primero al derribar la construcción antigua y depositar los escombros en la zona de paso y posteriormente, al ejecutar las obras de la nueva construcción, que según se deduce de los apartados segundo y tercero de la demanda conciliación supusieron un adelanto de la fachada del edificio de la parte demandada sito en la C/ Salas Pombo 31, que alteraba la zona de la finca de la demandada que utilizaba la parte actora para pasar a la suya.

Consideramos que el plazo de cómputo de la acción de tutela de la posesión ejercitada en la demanda ha de comenzar no con referidos actos de perturbación que obstaculizaban el paso sin impedirlo, sino con el acto de despojo que se produce cuando primeramente se coloca el candado en la puerta originaria de acceso a la finca de la demandada, puerta que aparece en la fotografía aportada en el acto de juicio (acontecimiento 59 del expediente del juicio verbal) y luego cuando se instala la puerta nueva cerrada con llave, que aparece en la fotografía unida como documento nº 11 de la demanda, pues es desde estos actos cuando se le cierra definitivamente el paso a los actores hacia su finca, la cual está enclavada entre otros fundos vecinos, privándoles de este modo de poder acceder a la misma, actos que la demanda data a finales del verano de 2020 y a principios de 2021 respectivamente.

Tal conclusión a la que llega esta Sala al fijar como fecha de cómputo de inicio de la acción de tutela de la posesión la de los actos de despojo mencionados, no se desvirtúa por el hecho de que la parte actora recurrente no haya indicado expresamente en su demanda que la acción de tutela posesoria que se ejercitaba en la misma respondía al antiguo interdicto de recobrar la posesión, limitándose en ella a referir que se ejercía una acción de tutela posesoria, según pone de manifiesto la parte apelada al oponerse al recurso de apelación, pues tal finalidad se sobreentendía a la vista del contenido de la demanda, en cuyo hecho cuarto, tras indicar los actos que obstaculizaban el paso, pone de manifiesto que a finales del verano de 2020 la demandada colocó un candado en la puerta de la finca, permitiendo solo de forma ocasional el acceso de sus mandantes a la finca de su propiedad y que finalmente, en los primeros meses de 2021 había colocado una nueva puerta que les impide completamente el paso, por lo que definitivamente no podían acceder a su finca. En el fundamento de derecho II de la demanda, dedicado a la legitimación, se justifica la legitimación activa como 'propietarios (...) que se han visto despojados de su derecho a acceder a la misma por el cierre llevado a cabo por la demandada' y la pasiva de la demandada 'como propietaria de la finca, que ha cerrado el paso a mis mandantes (...)'. En su fundamento de derecho IV, se decía: ' mis mandantes han venido poseyendo el paso a su finca a través de la finca de la demandada, de forma permanente e ininterrumpida ( es la única forma de acceso a la misma)(...) Y ello ha sido así hasta que la demanda ha cerrado el paso definitivamente a mis mandantes, que ya no pueden entrar en su finca al haber colocado una nueva puerta que permanece cerrada con llave, impidiendo el acceso a la finca de mis representados'. (...) 'Existe un acto de despojo de dicha posesión, por parte de la demandada, desde el momento que se ha cerrado el paso con una nueva puerta que impide seguir disfrutando de dicho paso'. Y en suplico solicita la condena a la parte demandada 'a retirar la puerta instalada que impide el paso de mis mandantes a la finca de su propiedad descrita en el hecho primero , o a facilitarles una llave de la misma, permitiendo el paso por su finca en los términos en que ha venido haciéndose (...)'.

De lo anterior, se infiere claramente que la acción ejercitada en la demanda es la de recuperación de la posesión frente al despojo, equivalente al antiguo interdicto de recobrar la posesión y así también lo entendió en su momento la parte demandada a la vista del último párrafo del hecho cuarto de la contestación a la demanda, en la que expresamente dice que 'el cauce para restablecer las correctas relaciones de vecindad no pasa por la interposición de una acción posesoria, de un interdicto de recobrar la posesión, pues no hay tal despojo como enuncia la actora'.

En consecuencia, procede dar la razón a la recurrente y estimar que la acción de tutela posesoria para recobrar la posesión nace desde el acto de despojo que impide definitivamente el paso a través de la finca de la demandada y no desde los actos iniciales de perturbación que lo obstaculizaban.

En este sentido, además de las sentencias citadas por la parte recurrente en su recurso que diferencian en relación al cómputo del plazo de caducidad, entre actos de perturbación y de despojo, puede analizarse la Sentencia nº 119/2022 de AP de Pontevedra, sección 3 de 24 de febrero de 2022 , que cita a su vez otra de la AP de Orense de 26 de septiembre de 2017, recordando que 'en relación con el acto de perturbación o despojo, la lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien, contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión'. En esta sentencia, la AP de Pontevedra no tiene en cuenta como fecha de inicio del plazo de caducidad la de los actos de perturbación producidos en años anteriores, sino otros posteriores de mayor relevancia y entidad que provocan el despojo.

TERCERO.-Incumbiendo a la parte demandante la carga de acreditar que ha ejercitado la acción de tutela de la posesión en el plazo de un año desde que se produjo el despojo, el cual conforme se ha razonado en el anterior fundamento, estimamos que se produce, primero, cuando se coloca el candado en la puerta originaria de acceso a la finca de la demandada y luego, cuando se instala la puerta nueva cerrada con llave, actos a partir de los cuales se le cierra definitivamente el paso a los actores hacia su finca, privándoles del mismo e impidiéndoles acceder a su finca, tales actos se datan en la demanda a finales del verano de 2020 y a principios de 2021 respectivamente.

De una valoración conjunta de la postura adoptada por la parte demandada en la contestación a la demanda y del material probatorio obrante en autos, esta Sala estima probado que la colocación del candado en la primitiva puerta de entrada a la finca de la demandada (usufructuaria) a través de la que se accedía a la de los actores, tuvo lugar en el mes de septiembre de 2020.

Así, si bien la parte demandada opuso al contestar a la demanda la caducidad de la acción por entender que desde los actos de perturbación a que se ha hecho mención en el fundamento anterior que acoge la sentencia de instancia, hasta la presentación de la demanda, había transcurrido más de un año, sin embargo, no negó que el candado en la puerta primitiva se hubiera colocado a finales del verano de 2020 ni que la puerta nueva cerrada con llave que sustituía a la anterior, se hubiera instalado a principios de 2021, ni refirió otras fechas aproximadas en que se pudiera haber colocado el candado o instalado la nueva puerta con llave, ni tampoco ha propuesto prueba alguna que desvirtúe las fechas de referidos actos que refiere la demanda, a pesar de la facilidad probatoria de la demandada para justificar tales extremos aportando, por ejemplo, facturas de compra del candado o de la puerta o de la instalación de esta última.

Valorando la carta de 8 de junio de 2020 que el Letrado de la demandada apelada dirigió al letrado de la parte demandante apelante, en la que además de manifestar su desacuerdo con el 'deslinde' efectuado por ésta en fechas comprendidas entre el 30 de mayo y 3 de junio de 2020 y por la alteración catastral, se indica que desde esa fecha su cliente valora la posibilidad de impedirle el acceso por su propiedad salvo que acredite fehacientemente tener derecho a ello (doc. 9 de la demanda), carta a la que se hace mención expresa por la parte demandada apelada en el escrito fechado el 17 de julio de 2020, presentado por esta última en contestación a la demanda de conciliación que le había interpuesto la parte actora- apelante, en la que, entre otros extremos, solicitaba que se aviniera a reconocer el derecho de servidumbre de paso que se describía en el apartado segundo de referida demanda (doc. 4 y 5 de la contestación a la demanda), se deduce que a fecha de referidos documentos aún no se le había impedido el paso a los actores a través de la finca de la demandada pues conforme se indica en el primero de ellos, se valoraba la posibilidad de impedirle el acceso por su propiedad, a través de la cual los hoy apelantes continuaban accediendo a su finca e incluso habían colocado piquetas y vallado entre los días 30 de mayo y 3 de junio de 2020 a fin de deslindarla de la parcela de la demandada.

En la fotografía aportada por la demandante en el acto de juicio, se observa la puerta antigua de entrada a la parcela de la demandada a través de la cual se accedía a la de los demandantes, pudiendo observar que a pesar de estar ya finalizadas las obras realizadas por la demandada, la mencionada puerta, que era la originaria, carecía en ese momento de candado, de modo que nada impedía el paso de los demandantes hacia su finca.

El testigo D. Mariano propuesto por la demandada, que tiene conocimiento de los hechos al tener una casa en Palomares de Béjar, además de declarar que a la parcela de los demandantes se accedía pasando por la portilla metálica que se corresponde con la de la foto aportada a juicio por la parte actora, que le fue exhibida, manifestó que esa puerta había estado siempre sin candado, reconociendo que fue en septiembre de 2020 cuando se colocó el candado, extremo no desvirtuado por prueba practicada de contrario.

En consecuencia, desde septiembre de 2020 hasta el 30 de julio de 2021 en que se interpone la demanda, no había transcurrido el plazo de un año legalmente exigido para el ejercicio de la acción, de modo que contrariamente a lo indicado en la sentencia recurrida, la acción para recuperar la posesión no puede considerarse caducada.

CUARTO.-No habiéndose caducado la acción, se ha de adelantar que a juicio de esta Sala se cumplen en el caso el resto de requisitos para que prospere la acción de tutela sumaria de la posesión que se relacionan en la sentencia recurrida.

Así, de una valoración conjunta del plano del catastro y de las vistas aéreas aportados con la demanda como documentos 2 a 5 y los planos incorporados al informe pericial aportado con la contestación a la demanda (doc. 6), se acredita que la finca de la parte actora está enclavada entre otras colindantes, careciendo de salida directa a camino público.

En la fotografía antigua unida como documento nº 6 de la demanda, se aprecia marcado sobre el suelo una especie de sendero o paso ubicado por el interior de la finca de la demandada, el cual tuvo también ocasión de apreciar el testigo perito D. Maximo, propuesto por la actora, cuando acudió por primera vez a la finca de la parte actora en abril de 2019 según manifestó en el acto de juicio.

No consta acreditado que existan otros caminos de acceso a la finca de los demandantes a través de otras fincas colindantes a su parcela que limitan con caminos públicos, siendo el único paso acreditado el que discurría por la finca de la CALLE000 nº NUM000 de la que es usufructuaria la demandada.

El testigo D. Mariano, propuesto por los actores, manifiesta que éstos han pasado a su huerto a través de la finca de los Celestinos (actualmente de Dª Encarna), accediendo por la portilla de metal que figura en la fotografía aportada en el acto de juicio que le fue exhibida y según dice, estaba abierta y sin candado, el cual se había colocado a primeros de septiembre de 2020.

A su vez, el testigo D. Constancio, quien refiere conocer las fincas desde antiguo porque acudía allí de visita y a merendar aunque desconoce su situación actual porque según refiere hace muchos años que no va por allí, también manifiesta que el paso a la finca de los actores se realizaba libremente a través de la finca de los Celestinos (hoy de la demandada), haciendo mención a la puerta de entrada e insistiendo que siempre se ha entrado por allí.

El testigo D. Erasmo, yerno de la demandada, aunque niega que exista servidumbre de paso y refiere que hay más fincas alrededor a través de las que podría tener paso los demandantes hacia su finca, viene a admitir, como testigo de referencia, que antes de ser de la demandada dicen que se pasaba por ésta y que se ha seguido entrando mientras han estado en obras.

Finalmente, el perito D. Evelio, propuesto por la demandada, que también niega la existencia de la servidumbre de paso y plantea como hipótesis la posibilidad de que la finca de los demandantes pueda tener paso a través de otras fincas limítrofes, no obstante, admite que el día que estuvo reunido con las partes en las fincas con motivo de delimitar las parcelas y de plantear un trazado donde podría discurrir una posible servidumbre de paso, los demandantes accedieron a su finca a través de la finca de la demandada.

Pruebas todas ellas, que conjuntamente valoradas, llevan a esta Sala a considerar probado que los demandantes han venido pasando a su finca sita en la CALLE000 nº NUM001 de Palomares de Béjar, que está enclavada entre otras y carece de salida directa a camino público, a través de la finca de la demandada (sita en la CALLE000 nº NUM000) por la zona limítrofe con otra edificación (almacén) que tenía esta última ubicada en la CALLE001 nº NUM002, zona de paso ésta que en la actualidad está en parte invadida por aquella edificación, cuya fachada se adelantó hacia la parcela de la CALLE000 NUM000, habiendo continuado utilizando los actores el resto de la zona no invadida como paso a su finca, hasta que la demandada colocó el candado en la puerta de entrada originaria de acceso a su finca, luego sustituida por la puerta nueva cerrada con llave, probándose por tanto el hecho posesorio del paso y acceso a que se refiere la demanda y que se vio impedido por la acción de la demandada al cerrar dicho acceso. Por ello, independientemente de que los actores tengan o no derecho de servidumbre de paso sobre la finca de que es usufructuaria la parte demandada y al margen de que pueda o no darse acceso a los demandantes a través de otras parcelas colindantes a la de aquéllos, cuestiones que deberá discutirse en un proceso declarativo distinto al presente, ha de concluirse que el acceso por la finca de la demandada que venía realizando los actores se ha visto truncado por la vía de hecho de la parte demandada, al cerrar el paso mediante la colocación del candado en la puerta de entrada a su finca.

De modo que cumpliéndose los requisitos para el éxito de la acción de tutela posesoria, resultaba procedente estimar la demanda, por lo que el recurso de apelación ha de ser estimado y revocada la sentencia apelada que desestima la demanda, acordando en su lugar estimar la demanda en los términos solicitados en el recurso y condenar a la demandada a retirar la puerta instalada que impide el paso de los actores a la finca de su propiedad o a facilitarles una llave de la misma, permitiendo el paso por su finca en los términos en que ha venido haciéndose, así como a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de los actores.

Todo ello sin que esta sentencia produzca efectos de cosa juzgada, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la LEC, pudiendo las partes acudir al juicio declarativo para resolver sus diferencias sobre el pretendido derecho de servidumbre de paso a través de la finca de la que es usufructuaria la demandada.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, a pesar de ser estimada la demanda, concurren en el caso dudas de derecho en relación al día que comienza el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de tutela de la posesión, que justifican la no imposición de costas a ninguna de las partes en virtud de la excepción contenida en el art. 394.1 LEC, pues no obstante la postura adoptada en esta sentencia y en otras de otras Audiencias que se citan en la presente y por la parte recurrente en su escrito de recurso, que fijan el día inicial cuando se produce el despojo efectivo, existen otras Audiencias que mantienen otro criterio y adelantan el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de tutela posesoria al día en que comienzan los actos de perturbación de la posesión, aunque no se hubiera materializado aún el despojo. En este último sentido pueden analizarse, la Sentencia de la AP de Jaén, de 15 de octubre de 2021 y las que en ella se citan, la SAP de Badajoz, secc. 2 del 04 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APBA:2020:1336) y SAP Huelva, secc.1 de 20 de diciembre de 2005 ( Rec. 297/2005).

Siendo estimado el recurso de apelación, no ha lugar a hacer expresa declaración sobre costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el Recurso de Apelaciónformulado por la Procuradora Dª María Teresa Asensio Martín en nombre y representación de D. Aquilino Y Dª Diana contra la sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Béjar, la cual revocamos, acordando en su lugar, estimar la demanda y condenar a la demandada a retirar la puerta instalada que impide el paso de los actores a la finca de su propiedad o a facilitarles una llave de la misma, permitiendo el paso por su finca en los términos en que ha venido haciéndose, así como a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de los actores.

Todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

LAS MAGISTRADAS EL LETRADO DE LA ADMON. DE JUSTICIA