Sentencia CIVIL Nº 328/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 885/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo de apelación nº 885/2021

SENTENCIA N.º 328

Ilmos. Sres.: Presidente

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, veintiuno de julio del año dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 1408/2019 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 de VALENCIA , entre partes: de una, como apelante, el demandante DON Gabino, representado por la Procuradora DOÑA NEREA HERNANDEZ BARÓN, y asistido del Letrado D. RAÚL MARTÍNEZ GUINEA CORBI, y, de otra, como apelada el demandado BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. CARLOS FRANCISCO DÍAZ MARCO, y asistido del letrado DON FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO,

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal,

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el veintiocho de junio de dos mil veintiuno cuya parte dispositiva es como sigue:

'Desestimar la demanda interpuesta por Dº Gabino contra Banco Santander S.A. Se imponen las costas procesales a la parte demandante. '

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SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandante, se interpuso recurso de apelación, por la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que alegaba, terminaba solicitando que se revoque la Sentencia nº 164/21 dictada por el 1ª Instancia nº 12 de Valencia en fecha 28 de junio de 201, acordando la íntegra estimación de la demanda interpuesta, con imposición de costas a BANCO SANTANDER, S.A.,

La parte apelada se opuso al recurso interesando su desestimación y formuló impugnación de la sentencia, en los siguientes términos:

'PRIMERO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA

A) Introducción

La Sentencia Recurrida desestima las acciones ejercitadas en la demanda, sin embargo, no estima la caducidad de la acción de nulidad.

Como ya adelantamos en el escrito de contestación a la demanda, la acción de anulabilidad basada en el 'consentimiento viciado' del Sr. Gabino se encontraba claramente caducada en el momento en el que se interpuso la demanda.

B) Caducidad de la acción de anulación

1. En este caso no cabe ninguna duda de que, como tarde, la consumación del contrato tuvo lugar en el momento de la conversión en acciones de los Valores Santander, hecho que determina la extinción del contrato y, al mismo tiempo, pone de relieve de forma inequívoca su naturaleza.

2. El debate sobre el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad ha sido aclarado por el Tribunal Supremo. En concreto, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su recentísima Sentencia nº 361/2021, de 25 de mayo de 2021 (R. Casación 4501/2018), relativa a una inversión en Valores Santander, ha aclarado que la fecha que debe tenerse en cuenta para fijar el dies a quo es, como máximo, la fecha de conversión de los Valores Santander:

'1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, diversas sentencias recaídas en relación con un producto de naturaleza similar al litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular), han establecido que el contrato no puede entenderse consumado con la adquisición, 20/25 sino que la consumación se produce con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica ( sentencias 337/2020, de 22 de junio; 357/2020, de 24 de junio; y 152/2021, de 16 de marzo).

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha en que se comunicó la culminación del proceso de adquisición del banco holandés), como hace la sentencia recurrida'

3.- Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha en que se estableció el precio de mercado de las acciones de Banco Santander, a efectos de la conversión obligatoria, fue el 28 de septiembre de 2012 y la demanda se presentó el 30 de junio de 2012, es patente que la acción no estaba caducada.

Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido e( art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala' (págs. 9 y 10 de la Sentencia).

3. Esta Sentencia no viene sino a confirmar la doctrina que ya había establecido el Tribunal Supremo en relación con los bonos necesariamente convertibles en acciones. Pese a tratarse de un producto distinto al ahora enjuiciado, las conclusiones a las que llega el Alto Tribunal en relación con el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad son plenamente trasladables al presente supuesto: 'en el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( SSTS de 20 de julio de 2020 [ROJ: STS 2742/2020] y de 24 de junio de 2020 [ROJ: STS 2057/2020])

Este es el criterio seguido también por la doctrina de las Audiencias Provinciales.

4. En este caso, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo sobre el dies a quo del plazo de caducidad en

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Valores Santander, la acción de anulabilidad está claramente caducada. En el mejor escenario para el recurrente, la acción de anulabilidad habría caducado en julio de 2016. Sin embargo, la demanda no se presentó hasta octubre de 2019. La acción de anulabilidad, por tanto, debe ser desestimada a limine.

1 Ver, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª), de 23 de junio de 2020 (Id. Cendoj: 45168370022020100218), de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) de 15 de abril de 2019 (Id Cendoj: 28079370252019100130), de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª) de 26 de abril de 2019 (Id. Cendoj: 18087370052019100002), de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 26 de septiembre de 2018 (Id. Cendoj: 28079370192018100293), de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de 24 de septiembre de 2018 (Id. Cendoj: 28079370202018100280), de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de 17 de septiembre de 2018 (Id. Cendoj: 08019370172018100593), de la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) de 30 de julio de 2018 (Id. Cendoj: 02003370012018100211), de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) de 26 de junio de 2018 (Id. Cendoj: 28079370182018100152), de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª) de 14 de junio de 2018 (Id. Cendoj: 15030370032018100183) o de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª) de 12 de junio de 2018 (Id. Cendoj: 07040370042018100143).

SEGUNDO.- SOBRE LA INCORRECTA DESESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN

1. Esta parte formuló, en la Excepción Procesal de Falta de Legitimación Activa para ejercitar en vía civil la acción de nulidad relativa al haber vendido previamente la totalidad de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander objeto de este litigio, lo que imposibilita por su parte el cumplimiento de la consecuencia prevista en el artículo 1.303 del Código Civil ('CC').

En concreto, como se expuso en la contestación, entiende esta parte, en contra de lo que concluye la Sentencia, que la venta de las acciones por el recurrente (documentos nº 2 a 4 de la contestación) constituye una confirmación tácita de la voluntad de su inversión y un evidente acto de renuncia a las acciones de nulidad radical y anulabilidad ejercitadas en su demanda. Además, este hecho le imposibilita ejercitar dichas acciones.

2. La venta de las acciones de Banco Santander obtenidas por la conversión de los Valores Santander y posteriormente como dividendos priva al Sr. Gabino de legitimación activa para el ejercicio de las acciones de nulidad radical y anulabilidad al faltar el presupuesto necesario para su ejercicio, esto es, no poder hacer frente a su efecto, sin perjuicio de que el negocio haya sido confirmado.

Así lo ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª) de 30 de junio de 2015 (Id. Cendoj: 46250370112015100148), en un supuesto de autos sustancialmente idéntico al que ahora nos ocupa, establece lo siguiente:

'Centrándonos en las acciones de nulidad entabladas con carácter principal en la demanda, se ha de abordar la cuestión de que no se puede pedir la nulidad de un negocio jurídico que ha devenido ineficaz, o lo que es lo mismo no se puede instar la nulidad de un contrato que es inexistente porque se ha extinguido por perdida de su objeto, en referencia a las acciones vendidas. Así, en la relación jurídica habida entre litigantes hay que distinguir dos negocios jurídicos, el primero de adquisición de acciones, sobre el que se ejercitan las acciones en la demanda y un segundo, dependiente de la exclusiva voluntad de la demandante la venta de parte de aquellas acciones, que no es impugnado en modo alguno, del que deriva la extinción e ineficacia del anterior aunque solo en parte.

Con la venta de las acciones se transmitieron todas las facultades dominicales inherentes a las mismas, y por tanto la legitimación para ejercitar en vía procesal los derechos que de aquellas pudieran derivarse. Por lo que la petición contenida en el suplico de la demanda, relativa a la condena al pago de 50.000 €, importe de la compra de acciones carece de justificación cuando se han vendido voluntariamente parte de ellas.

[...]

[L]os efectos de la nulidad de un contrato se retrotraigan al momento de su celebración; y, en el presente caso, tal consecuencia deviene imposible, ya que los demandantes no pueden devolver las totalidad de las acciones, porque parte de estas se vendieron voluntariamente. La nulidad de la compra de las acciones podría llevar consigo, por la teoría de la propagación de sus efectos, la nulidad de la venta si esta hubiese sido obligatoria, por ser un contrato forzoso conexo a aquel, pero esto no puede predicarse el mismo efecto propagador a otro contrato completamente independiente, cuando la venta de parte de las acciones celebró por la libre voluntad de los titulares de aquellas acciones'.

'Todo ello sin obviar la imposible aplicación al caso enjuiciado de los art. 1.303 y 1.308 del C.C., no puede salvarse con la aplicación del artículo 1.307 del C. C., que establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la

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misma fecha'; y esto porque dicho precepto, aunque comprensivo tanto de la perdida física como jurídica de la cosa, se refiere a aquel de los contratantes que no insta la nulidad y ha perdido la cosa por causa ajena a su voluntad, no cuando la perdida jurídica, en este caso por enajenación, ha tenido lugar con su consentimiento; de ahí que el precepto aluda 'al obligado por la declaraci6n de nulidad a la devolución de la cosa·, que debe entenderse se refiere al obligado por la declaración de nulidad instada de contrario, no por la provocada por sí mismo, pues en tal caso, literalmente, no estaría obligado sino facultado; y esto tanto más si se pone el artículo 1.307 del C.C. en relación con el artículo 1.182, en que la perdida de la cosa solo libera de la obligación, en este caso de los demandantes, de entregarla, cuando la perdida se produce sin su culpa, lo que no se da en el caso debatido en que la perdida jurídica por enajenación ocurrió por la sola y exclusiva voluntad de aquellos. nulidad del mismo, cuando ya no puede cumplir con lo dispuesto en el artículo 1.303 del C.C'.

O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) de 18 de junio de 2015 (Id Cendoj: 46250370082015100184) vuelve a recoger este mismo planteamiento en los siguientes términos:

'lo realmente trascendente es la perdida de legitimación en el Sr. Marcial derivada del hecho de haber vendido las acciones, lo que imposibilita por su parte, el cumplimiento de la consecuencia prevista en el artículo 1.303 del Código Civil. Este alegato trata de contrarrestarlo la parte actora aduciendo que esa falta de legitimación no se había invocado hasta ahora y que no podía serlo en estos momentos, apreciación esta que resulta errónea, toda vez que es reiterada la jurisprudencia que declara que la legitimación activa o 'ad causam' exige una adecuación entre la titularidad afirmada y el objeto jurídico pretendido'.

3. En conclusión, la venta posterior de las acciones de Banco Santander en que se convirtieron los Valores Santander priva al Sr. Gabino, en todo caso, de legitimación para el ejercicio de las acciones de nulidad radical y anulabilidad toda vez que no puede hacer frente a sus efectos (sin perjuicio de que la acción de nulidad se habría confirmado por la venta posterior de las acciones de mi representada).

En efecto, conforme tiene establecido nuestro Tribunal Supremo, la pérdida del objeto cuya nulidad o anulabilidad se predica impide, per se, el ejercicio de las acciones objeto del presente procedimiento, y dado que la Parte Recurrente procedió a la venta de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander, no puede sino concluirse que carece de legitimación activa para ejercitar estas acciones.

TERCERO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA. TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE UNO ( ART. 1.968 DEL CC ) Y DE TRES AÑOS ( ART. 945 DEL CCOM )

1. Como se ha expuesto en la oposición al recurso de apelación, la Sentencia debe ser confirmada en la medida en que la Parte Recurrente no ha concretado ningún incumplimiento de carácter contractual que pueda fundar la acción.

2. No obstante, para el caso de que la Sala entendiera que mediante la acción ejercitada es posible también exigir responsabilidad de carácter extracontractual, la acción estaría prescrita, al estar sometida al plazo de prescripción de un año recogido en el artículo 1.968 del CC. Ese plazo empieza a computarse, en el caso más favorable para la parte actora, desde la conversión de los Valores Santander en acciones del propio Banco (julio de 2012), si no antes con la recepción de las cartas y de la información fiscal.

Al respecto del plazo de prescripción, interesa hacer varias puntualizaciones adicionales:

(i) No obsta a lo anterior el hecho de que el plazo previsto para la acción de resolución sea el establecido en el artículo 1964 CC, como ha señalado el Tribunal Supremo en, entre otras, la Sentencia de 9 de septiembre de 2014 (RJ 20144947). La acción resolutoria y la acción de responsabilidad son, como es evidente, acciones distintas.

(ii) Si se entendiera que la acción de responsabilidad ejercitada se funda en una alegada inexactitud de los términos del folleto -en este caso, la Nota de Valores, doc. nº 4-, sería de aplicación el plazo prescriptivo de tres años contenido en el artículo 28 de la LMV (actual art. 38.3 del Real Decreto Legislativo 4/2015). Y la acción estaría también prescrita.

3. En todo caso, la acción está prescrita por el transcurso del plazo de prescripción de tres años establecido en el artículo 945 del Código de Comercio ('CCOM'), que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable a la responsabilidad incurrida en la prestación de servicios de inversión.

En su Sentencia de 23 de febrero de 2009 (RJ 2009/1508), considera que este precepto, que se refiere a la responsabilidad de los agentes de cambio y bolsa, debe aplicarse en la actualidad a las empresas prestadoras de servicios de inversión, que han asumido las funciones que en su momento correspondían a los agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio.

Tomando en consideración este plazo y, como dies a quo, julio de 2012 -si no una fecha anterior- la acción ejercitada habría prescrito en julio de 2015.

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Así ha concluido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) nº 247/2020, de 12 de marzo (Id. Cendoj: 30030370042020100196), que enjuicia precisamente una acción de responsabilidad por una supuesta infracción de deberes de información de Banco Santander en la contratación de Valores Santander:

'la acción está prescrita, al ser de aplicación los artículos 95 y 945 del Código de Comercio, que establecen el plazo de tres años para la prescripción de las responsabilidades de las acciones de agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, precepto que se viene aplicando a los agentes financieros, en el presente caso no estaría interrumpida la prescripción por las reclamaciones extrajudiciales que se iniciaron el 3 de noviembre de 2015 ante el Servicio de Atención al Cliente de la demandada (doc. 11 de la demanda) y prosiguieron en fechas posteriores ante el Defensor del Cliente y ante la CNMV, por lo que, cuando se realiza la primera reclamación, ya habrían transcurrido los tres años desde la consumación del contrato (el 3 de septiembre de 2012)'.

Esta doctrina del Tribunal Supremo ha sido aplicada también por otros Juzgados y Tribunales. Se citan, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) de 30 de septiembre de 2019 (Roj: SAP CA 896/2019), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 21 de diciembre de 2018 (Id Cendoj: 29067370042018100637), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) de 17 de octubre de 2016 (JUR 2016/253807) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª) de 13 octubre de 2015 (JUR 2015/249265).

Recuérdese que entre los servicios de inversión están los de comercialización, asesoramiento y gestión ( arts. 62 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, actuales arts. 140 y ss. de la Ley del Mercado de Valores de 2015).

Terminaba solicitando que se desestimara el recuro de apelación formulado de contrario, y que se estimara igualmente escrito, se estimara la IMPUGNACIÓN frente a la Sentencia nº 164/2021, de 28 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia en el procedimiento ordinario 1.408/2019, apreciando la caducidad de la acción.

Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso y la impugnación, y acordado el día treinta de mayo de dos mil veintidós para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia fijó las respectivas posiciones de las partes en los siguientes términos:

'PRIMERO.- Manifiestan las partes actoras como fundamento de las pretensiones que se contienen en el escrito de demanda que en septiembre del año 2007,siguiendo los consejos de los empleados de la entidad demandada, suscribió un producto que creía seguro y sin riesgo, por importe de 150.000 euros denominado 'Valores Santander' que serían canjeados a su vencimiento en 5 años por acciones firmando el documento 1 de la demanda o contrato de depósito y administración de valores y documento 2 u orden de compra, aportando igualmente el tríptico informativo, suscribiendo el 1/10/07 contrato de préstamo para la adquisición de tales productos, siguiendo también las indicaciones de la entidad bancaria (documento 4) que fue renovado en el 2012, ampliando el plazo de vencimiento durante 5 años más y se incluyó póliza de pignoración de las acciones hasta la fecha, las resultantes del canje más las compradas trimestralmente como los excedentes de dividendos e intereses del préstamo (documento 5). El 4 de octubre de 2012, fecha de canje obligatoria, el precio de cada acción fue recalculado a la baja, de facto, la entidad colocó acciones a 12,69 €, que en esa fecha tenían un valor bursátil de 5,87 €, a pesar de haberse vendido los valores como un instrumento de renta fija, haciendo hincapié en la alta rentabilidad. El actor creía estar contratando un producto absolutamente garantizado y no se le informó sobre el riesgo de pérdidas prácticamente ilimitadas que entrañaba el producto y desconocía que se tratase de un producto convertible en acciones de altísimo riesgo y altísima complejidad. Refiere que el único documento firmado relativo a la contratación es la orden de compra, en la que no aparece la fecha ni resulta completada en todos sus elementos, y rellenada de forma manuscrita, así como el ambiguo tríptico de condiciones de emisión. En dicha orden no consta descripción alguna del producto a adquirir, no obstante, en el apartado 'Observaciones' de la antedicha Orden, se dice que 'el ordenante

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manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de la orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento Registro del Emisor) están a su disposición.

Así mismo declara que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'Importe Solicitado'. Manifiesta que la anterior información supone una mención estereotipada, y no justifica en modo algún la prestación de la información al cliente siendo insuficiente el tríptico resumen dada su complejidad. Alega que la falta de información relativa a las características de los productos adquiridos provocó error debido a la falta de conocimiento y nula información en contra de los previsto en las normas aplicables.

SEGUNDO. - Frente a la pretensión que se ejercita, la parte demandada alega la falta de legitimación activa por cuanto el actor vendió las acciones provenientes de los valores adquiridos (documentos 25 y ss) confirmando con ello la adquisición y refiere que la inversión se hizo de forma consciente y voluntaria, reconociéndose ello en la orden de compra suscrita, que no pudo ser anterior al 19/9/2007, entregándose el tríptico informativo y poniendo a su disposición la documentación registrada en la CNMV, lo que queda corroborado por la contratación de un préstamo para la adquisición. Refiere que procedió voluntariamente en el año 2012 a su conversión en acciones, iniciándose en este momento el plazo de caducidad de 4 años. Indica que el precio de referencia para el canje de los Valores en acciones se encontraba predeterminado en septiembre de 2007 y el precio de canje de los Valores por acciones se fijaría en el momento de la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y se estableció, un precio de conversión del 11 6% de la cotización media de la acción de Banco Santander en los cinco días anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y el precio de referencia definitivo, al que se canjearon los Valores Santander en julio de 2012 -por decisión voluntaria del actor- fue de 13,25 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el pasado 14 de mayo de 2012 (documento no 17) por lo que los Valores Santander eran un producto económicamente similar a la compra de acciones y no complejo, pero que retribuía además con un interés hasta que se produjese Ía conversión en acciones. . Hasta su conversión en acciones en julio de 2012, el actor percibió, en concepto de intereses por los 30 Valores Santander suscritos en octubre de 2007,34.708,30 euros. (documentos 2 a 4) .

Señala que la parte actora tenía un perfil inversor que le permitía conocer las características del producto contratado dada su profesión empresarial al ser socio y administrador de diversas empresas y la titularidad de otros productos bancarios consistentes en acciones de diversas empresas y fondos de inversión, habiendo suscrito contrato multicanal para mantenerse informado y test de idoneidad en el año 2010 que denotaba tal perfil inversor. Manifiesta que se comunicó posterior correspondencia e información fiscal. Alega la improcedencia de las acciones subsidiarias al ser un contrato consumado y falta de incumplimiento contractual así como la prescripción de la acción de indemnización que se ejercita e impugna los cálculos que se señalan de contrario.'

Y tras citar la jurisprudencia que entendió de aplicación al caso, terminó concluyendo la desestimación de la demanda al razonar que: ''.../ 5.- En la fecha en que se realizó la adquisición no se había promulgado la LEY 47/07 DE 19 DE DICIEMBRE, de modificación de la LMV, por lo que no era exigible que se realizaran los test de conveniencia e idoneidad a que se refiere el motivo. No obstante, ello no quiere decir que no hubiera obligación de información al cliente sobre los riesgos asociados al producto, porque, a lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa, en particular el nuevo art 79 bis LMV

(actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha ley aprobado por el RDL 4/15 de 232 de octubre, acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. Además, debe tenerse presente que el RD 629/93 aplicable por su fecha al contrato litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. En particular, el art. 5 del anexo establecía:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy

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especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

6.- Como declaramos en la sentencia 411/2016, de 17 de junio , en que tratamos un producto financiero muy similar al que ahora es objeto de enjuiciamiento, en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones , el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.

En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

7.- Advertíamos en dicha sentencia que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje.

8.- Si nos atenemos a lo expuesto, aunque la documentación (folleto y tríptico) no fuera suficientemente expresiva, la valoración jurídica efectuada por la Audiencia Provincial sobre la suficiencia de la información suministrada al cliente es correcta, en tanto que considera probado que el cliente conocía:

(i) que los valores se convertirían en acciones;

(ii) que en el ínterin devengarían intereses al tipo fijado de antemano y que la conversión se haría a un determinado precio fijo;

(iii) que el resultado de la inversión vendría determinado por el variable de las acciones en el mercado y su valor al tiempo de la conversión, consistiendo en ello el riesgo de la operación; y (iv) que conocía la volatilidad del precio de las acciones que cotizan en mercados secundarios, por lo que sabía que podía tener pérdidas.

9.- Este conocimiento por parte del inversor del funcionamiento del producto y de los riesgos asociados al mismo hace decaer la acción principal de nulidad por error vicio del consentimiento, por cuanto se ha declarado probado que el cliente era consciente de la cuestión trascendental a que hemos hecho referencia: que las acciones recibidas tras el canje podían no tener un valor de mercado equivalente a la inversión realizada y que podía suceder que se recibieran unas acciones cuya valoración bursátil fuera inferior o muy inferior al capital invertido, con la consiguiente pérdida.'

Partiendo de la doctrina expuesto en la citada sentencia, habiendo recibido el tríptico informativo y estando a disposición del mismo el folleto de tal emisión, teniendo en cuenta la declaración prestada por el antes empleado de Banco Santander, lo que le dota de una mayor objetividad e imparcialidad, quien ha referido haber explicado al actor mediante el tríptico y simulaciones el funcionamiento del producto, debiendo atribuirse al mismo conocimientos suficientes para entender tales riesgos en atención a su perfil profesional y teniendo en cuenta que por el mismo se procedió al canje voluntario de acciones lo

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que permite inferir una valoración efectuada por el mismo sobre la conveniencia de efectuar tal canje en un momento determinado en atención al valor de la acción, deben desestimarse las acciones formuladas por cuanto era conocedor que las acciones recibidas tras el canje podían no tener un valor de mercado equivalente a la inversión realizada pudiendo recibir acciones cuya valoración fuera inferior al capital invertido.'

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del recurso de apelación debemos comenzar por analizar las excepciones alegadas al contestar a la demanda y que se reiteran en esta alzada, por la parte apelada y cuya eventual estimación pudiera impedir entrar a analizar el fondo de la cuestión suscitada en la demanda y que es objeto de la apelación.

Por ello comenzaremos por analizar la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante, al haber vendido las acciones con anterioridad a la interposición de la demanda.

La sentencia de instancia desestimó tal alegación razonando en su fundamento jurídico tercero: '- Con respecto a la fata de legitimación activa, de aplicación es aquella doctrina que entiende que la pervivencia de la acción de anulabilidad no depende de la duración de la relación jurídica generada por el negocio anulable, sino de su caducidad o de la posible confirmación del mismo. La venta de las acciones debe analizarse a la luz de los arts. 1.309 y ss. del Código Civil , para verificar si es un acto de confirmación tácita del negocio pretendidamente anulable. La Jurisprudencia Menor está dividida al analizar casos semejantes, en los que un inversor trata, mediante la venta de un producto financiero, de minimizar los daños a su patrimonio antes de acudir a los tribunales para intentar su nulidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado supuestos no iguales si bien si semejantes, de inversiones en productos financieros respecto de los que se ejercita la acción de anulabilidad en los que se han llevado a cabo actuaciones que podrían considerarse actos de confirmación, declarando que 'Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos (que en este caso fueron propuestos por Banco Santander de modo que los nuevos contratos contenían condiciones que le eran más favorables que aquellos a los que sustituían), pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. No se produce una contradicción con los actos propios que infrinja el art. 7.1 del Código Civil porque estos actos no tienen carácter inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación, confirmando el negocio concertado por error y sorprendiendo a Banco Santander en su buena fe'.

La razón de ser de la decisión del alto tribunal está en que, como observa la Doctrina más autorizada, respecto de la confirmación tácita del acto anulable, nuestro Código Civil se sitúa en una línea claramente voluntarista, y obliga a indagar en el acto supuestamente confirmatorio la presencia de una voluntad de confirmación, en lugar de entender producida la confirmación tácita de manera objetiva, como parecería más correcto. Ese acto, visto en el contexto de vertiginosa bajada del valor de las acciones, debe entenderse como un intento de minimizar en la medida de lo posible los daños inferidos a su patrimonio por el negocio. Y tampoco desde el punto de vista de la doctrina de los actos propios ese acto tiene la significación pretendida, ya que no generó en la demandada ninguna expectativa jurídicamente protegible.'

Compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia cuando apreció que la prórroga convenida de la operación, así como la venta de las acciones no puede interpretarse, como pretendió la parte apelada, como una convalidación de una contratación cuya nulidad se solicita. Y en especial en lo relativo a la venta de las acciones, hemos indicado en reiteradas ocasiones que ello no priva a la parte de ejercitar las acciones de anulabilidad o de indemnización, debiéndose en su caso tener en cuenta para fijar las respectivas obligaciones de restitución, la sustitución de la devolución de las acciones por el importe en su momento obtenido. No existe falta de legitimación activa.

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TERCERO.-También analizaremos antes de entrar en el fondo, la excepción de caducidad opuesta por la demandada frente a la demanda de nulidad por vicio en el consentimiento, y que la apelada, en su impugnación sostiene: '.1. En este caso no cabe ninguna duda de que, como tarde, la consumación del contrato tuvo lugar en el momento de la conversión en acciones de los Valores Santander, hecho que determina la extinción del contrato y, al mismo tiempo, pone de relieve de forma inequívoca su naturaleza.

2. El debate sobre el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad ha sido aclarado por el Tribunal Supremo. En concreto, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su recentísima Sentencia nº 361/2021, de 25 de mayo de 2021 (R. Casación 4501/2018), relativa a una inversión en Valores Santander, ha aclarado que la fecha que debe tenerse en cuenta para fijar el dies a quo es, como máximo, la fecha de conversión de los Valores Santander:

'1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, diversas sentencias recaídas en relación con un producto de naturaleza similar al litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular), han establecido que el contrato no puede entenderse consumado con la adquisición,

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sino que la consumación se produce con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica ( sentencias 337/2020, de 22 de junio ; 357/2020, de 24 de junio ; y 152/2021, de 16 de marzo ).

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha en que se comunicó la culminación del proceso de adquisición del banco holandés), como hace la sentencia recurrida'

3.- Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha en que se estableció el precio de mercado de las acciones de Banco Santander, a efectos de la conversión obligatoria, fue el 28 de septiembre de 2012 y la demanda se presentó el 30 de junio de 2012, es patente que la acción no estaba caducada.

Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido e( art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala' (págs. 9 y 10 de la Sentencia).

3. Esta Sentencia no viene sino a confirmar la doctrina que ya había establecido el Tribunal Supremo en relación con los bonos necesariamente convertibles en acciones. Pese a tratarse de un producto distinto al ahora enjuiciado, las conclusiones a las que llega el Alto Tribunal en relación con el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad son plenamente trasladables al presente supuesto: 'en el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( SSTS de 20 de julio de 2020 [ROJ: STS 2742/2020 ] y de 24 de junio de 2020 [ROJ: STS 2057/2020 ])

Este es el criterio seguido también por la doctrina de las Audiencias Provinciales'.

Dijimos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP V 3186/2019) que: 'es necesario examinar también cuándo el cliente pudo ser consciente de su error y si transcurre el plazo de caducidad desde que, consciente del error, puede ejercitar la acción de anulabilidad, pues en tal, aplicando la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 , el plazo debería contarse no desde la consumación sino desde que se apercibió del error.

Pues bien, en ese momento, 25.6.2012, ya pudo el cliente ser consciente de su error (a diferencia de otros clientes que canjearon los bonos por otros bonos del banco con el mismo valor nominal), porque habiendo invertido un total de 80.000 € en bonos, recibía acciones por valor únicamente de 77.195'88 €, cantidad ligeramente inferior a la invertida; pero aunque sea sólo algo inferior, es un dato muy relevante pues el cliente recibía acciones que cotizan en Bolsa, que no son un producto complejo y del que cualquier persona, con unos conocimientos medios (y no especialmente de carácter financiero) sabe que

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el valor de las acciones dependerá de las fluctuaciones en el mercado bursátil, lo que conlleva aceptar también la posibilidad de que su cotización en ese mercado fuera a la baja con la consiguiente disminución de su valor, es decir, recibe menos bienes por valor inferior a lo invertido y también sabe que ese valor aún puede disminuir. Además, a partir de ese momento, a partir del canje, el demandante dejó de percibir retribuciones por los bonos, que eran periódicas (trimestrales, según la consulta de rendimientos de valores acompañada con la contestación a la demanda), para pasar a recibir, en su caso, dividendos por las acciones, que normalmente son anuales.

Por ello, en ese momento, con el propio canje de los bonos por acciones, pudo el demandante reaccionar y apercibirse de su error y, de estimarlo así, pudo ejercitar la acción de anulabilidad; sin embargo, no lo hizo y dejó transcurrir el plazo de cuatro años, por lo que cuando interpone la demanda la acción de anulabilidad estaba caducada.'

También lo dijimos en la sentencia de 13 de febrero de 2019 (ROJ: SAP V 796/2019):

'Por tanto, la fecha que determina el inicio del plazo de caducidad es la de conversión de los Bonos en acciones que es cuando se puso de manifiesto una considerable pérdida en la inversión inicial, la cual se produjo en este caso también en el año 2.012, con lo que al interponer la demanda el 24 de mayo de 2.018 ya habían transcurrido más de 4 años y la acción estaba caducada.'

Dado que en julio de 2012,los Valores Santander se convirtieron en 11.320 acciones de BANCO SANTANDER, S.A, lo que implica que es dicha fecha la que debe de tenerse en cuenta a los efectos del inicio de la posible caducidad, y al margen que se conviniera una prórroga en relación al préstamo personal suscrito, a partir de dicho momento debe entenderse que se tenía conocimiento del resultado negativo, y de los posibles perjuicios sufridos, por lo que, aunque se pretendía alargar la operación con la esperanza de que pudiera cambiar la tendencia, es indudable que el 11 de octubre de 2019, fecha de interposición de la demanda estaba caducada la acción de anulabilidad.

El motivo de la impugnación debe estimarse.

CUARTO.- También sostuvo la demandada y reitera al oponerse al recurso de apelación, la prescripción, en orden a la acción de reclamación de daños y perjuicios, formulada de manera subsidiara a la acción de nulidad, y lo hace invocando el art. 945 CCOM y sosteniendo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: fija un plazo de 3 años para la acción indemnizatoria basada en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de servicios de inversión. Teniendo en cuenta que el dies a quo del cómputo de tal plazo debe situarse, como máximo, en el momento en que la Parte Recurrente pudo ejercitar la acción ('desde que lo supo el agraviado'), esto es, en el mejor de los escenarios para la parte actora, en la fecha en que se produjo la conversión de los Valores Santander (julio de 2012), la acción indemnizatoria habría prescrito en julio de 2015, mucho antes de la formulación de la demanda (diciembre de 2017).

La figura de los agentes de bolsa a la que se refiere el art. 945 CCOM fue eliminada por la Ley del Mercado de Valores, siendo sustituida por las actuales empresas de servicios de inversión. Fueron estas entidades las que asumieron sus funciones y obligaciones que, a raíz de la Ley del Mercado de Valores, pasan a regularse y definirse en los arts. 62 y ss. de la citada Ley (Título V. 'Empresas de servicios de inversión').

En consecuencia, tal y como ha establecido con toda claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (ROJ: STS 611/2009 ), el plazo prescriptivo de 3 años previsto para la exigencia de responsabilidad a los extintos agentes de bolsa resulta de aplicación hoy a la exigencia de responsabilidad frente a las actuales entidades que prestan servicios de inversión.'

Hemos indicado en ocasiones similares a la que ahora se nos somete, que nos encontramos ante una cuestión que no es pacífica en la jurisprudencia menor. Pero

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hemos concluido que los Agentes de Bolsa no pueden equipararse a las sociedades de inversión porque ello es discutido y negada por algunas Audiencias Provinciales, así SSAP Sección 11ª Madrid de 30 de septiembre de 2015 y SSAP Sección 1ª de Álava de 30 de diciembre de 2015. Otras Audiencias reiteran el criterio expresado por esta propia Sección en la sentencia antes citada, como la SSAP Sección 4ª de Málaga de fecha 21- 12-2018.

La STS de 23 de febrero de 2009 señala que ' La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.

En nuestra sentencia de Roj: SAP V 1288/2020 - ECLI:ES:APV:2020:1288, entre otras muchas, dijimos: SEXTO.- La entidad bancaria excepciona la prescripción de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.

La demandada concretamente esgrime la prescripción de dicha acción. Sería de 3 años por aplicación del art. 945 C. Comercio .

Entendemos que tal excepción no puede prosperar, como hemos indicado en numerosas ocasiones en que se nos han sometido cuestiones similares. Desde luego, no estamos en el supuesto contemplado en el art. 945 C. Comercio . Aquí no se está exigiendo la responsabilidad de Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques. Sino las consecuencias de una deficiente información precontractual en el seno de un producto financiero. No por la negligencia de un agente de bolsa o corredor en el ejercicio de sus funciones de agencia o corretaje.

Tampoco puede hablarse de culpa extracontractual, sino derivada de las consecuencias de un contrato, aunque en fase de preparación y negociación del mismo.

Las citadas Ss. T.S. hablan de incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente y de lealtad y diligencia respecto al asesoramiento financiero.

En consecuencia, la regla de prescripción será la de las acciones personales (art. 1964

C.C .).

En este caso los perjuicios se constatan en el momento del canje (2012). Hasta entonces

podía haber habido perjuicios o no. Por ello, a esa fecha hay que ponerla en relación con la D. Tr. 5ª de la ley 42/15, 5-10 y el art. 1939 C.c . Por lo que, desde la entrada en vigor de dicha reforma del Art. 1964 C.c ., no habría transcurrido el plazo prescriptorio, de aquí que tal excepción deba ser rechazada'.

Lo decisivo de esta sentencia radica en que circunscribe la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 a los estrictos términos de dicho artículo, esto es, las acciones de responsabilidad contra los profesionalesque operan en el mercado de valores, en sustitución de los agentes de cambio y bolsa, incluyendo por tanto a las sociedades de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes, lo que implica que no toda reclamación derivada de un contrato de estas características estará sometida al plazo de tres años, sino sólo las acciones directas de responsabilidad contra la sociedad de inversión en relación a las funciones que estas hayan desempeñado y que sean estrictamente equiparables a las que anteriormente venían desarrollando los agentes de cambio y bolsa. Así entre dichas funciones de los agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio, desempeñaban la labor de recepción, transmisión y ejecución de órdenes por cuenta de terceros, recibiendo la orden del inversor y ejecutando la voluntad de este sin prestarle asesoramiento alguno cara a la formación de su voluntad a la hora de escoger el producto y decidir sobre su compra o venta. Ello no suponía el que estuvieran relevados de toda labor informativa, pues debían poner en conocimiento del cliente las circunstancias que afectasen al buen éxito de la

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negociación, conforme dispone el art. 260 del Código de Comercio a la ejecución de la orden emitida por este.

No se aprecia prescripción de la acción entablada, subsidiariamente, por la actora. El Motivo de impugnación relativo a la posible prescripción de la acción indemnizatoria, debe ser desestimado pudiéndose entrar a conocer de la pretensión indemnizatoria formulada por el Sr. Gabino en su demanda, y reiterada en su escrito de apelación.

QUINTO.- La sentencia apelada desestimó la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada tras citar diversa jurisprudencial relativa a productos similares al ahora enjuicio, razonando ' /.../ Partiendo de la doctrina expuesto en la citada sentencia, habiendo recibido el tríptico informativo y estando a disposición del mismo el folleto de tal emisión, teniendo en cuenta la declaración prestada por el antes empleado de Banco Santander, lo que le dota de una mayor objetividad e imparcialidad, quien ha referido haber explicado al actor mediante el tríptico y simulaciones el funcionamiento del producto, debiendo atribuirse al mismo conocimientos suficientes para entender tales riesgos en atención a su perfil profesional y teniendo en cuenta que por el mismo se procedió alcance voluntario de acciones lo que permite inferir una valoración efectuada por el mismo sobre la conveniencia de efectuar tal canje en un momento determinado en atención al valor de la acción, deben desestimarse las acciones formuladas por cuanto era conocedor que las acciones recibidas tras el canje podían no tener un valor de mercado equivalente a la inversión realizada pudiendo recibir acciones cuya valoración fuera inferior al capital invertido'.

Por nuestra parte,dijimos en nuestra sentencia de 6 de Mayo de 2.016 Roj: SAP V 1960/2016) recogiendo lo dicho por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 610/2016)que a su vez se remiten a las sentencias del Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, , y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre que resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y decían que:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumiren el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la informaciónque sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

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No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea ' entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.'

Tiene dicho el Tribunal Supremo que, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre

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el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso, la ausencia de la información adecuada, no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

Por ello, es la entidad Bancaria la que tenía que probar que el cliente conocía las características de la operación y los riesgos asociados a ella, debiendo por tanto ceder la testifical de los entonces empleados de la entidad en relación a la cumplida acreditación de la información facilitada debidamente documentada, comprensiva de posibles escenarios, y ilustradora de manera comprensible a quien no está clasificado como profesional, sino como cliente minorista, y que en el test de idoneidad efectuado en 2010 se definía como ' Me considero un inversor conservador. Prefiero protección de capital y una rentabilidad segura y no demasiado elevada a una rentabilidad más alta pero Incierta. Mi inversi6n se enfoca a cobertura o puro ahorro '

Y dado que no se ha acreditado experiencia previa del demandante en productos similares al que ahora se nos someten.

SEXTO.-Y en esa sentencia, sobre el error, decíamos, tras describir las características del producto que ahora también nos ocupa, que el tríptico decía que: ' no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe exhaustivamente los términos a los que se refiere.

Se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los Valores.'Y que:

'También hay nota en el tríptico que dice:

'La nota de valores y el documento de registro del Emisor están a disposición de los inversores en las oficinas de Banco Santander y en www.bancosantander.es.'

'Se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los Valores.'

Por tanto, no consta documentalmente que se diera a la demandante toda la información de la que estaba necesitada, ni sobre las características del producto que adquiría ni sobre los riesgos asociados esa operación, solo de la entrega del tríptico que como hemos visto contiene información incompleta, sesgada e interesada, y que además esa escasa información se le proporcionó el mismo día de la contratación aconsejándole la lectura de la nota de valores, cuya redacción es compleja y farragosa e impide hacerse una idea cabal sobre la realidad de la operación, sin tiempo para una lectura sosegada de la nota de valores, que no se le entregó tampoco, sino que se le indicaba que estaba a su disposición, y sin posibilidad de que una vez firmada la orden de suscripción y tras una lectura atenta, tanto del tríptico, como de la nota de valores y alcanzando a entender las características y riesgos de esa compra, tuviera la oportunidad de desistir de ella.

Desde luego, en el caso que analizamos tampoco consta que se le proporcionara al cliente información precontractual alguna, y esa información ha de ser ofrecida en el marco de la negociación, y por tanto con anterioridad a la contratación, de manera que esa información sobre el producto - clara, correcta, precisa y suficiente, en palabras del TS-, sea entregada a tiempo de evitar su incorrecta interpretación.'

Dijo la STS de 13 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3247/2017 ) que:

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' en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016 , de 16 denoviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala lo siguiente: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .- El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '.

Además, la entidad comercializadora de productos financieros debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores y normativa sectorial, por lo que debe solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión y debe proporcionarle la información de las características del servicio o producto de inversión comercializado de forma proporcional a esos conocimientos y a la complejidad del producto, con la finalidad de evaluar si el mismo es adecuado para el cliente, lo comprende y asume su nivel de riesgo, lo que en el caso que nos ocupa no consta realizado a la vista de la documental aportada a los autos, porque, aunque se le hiciera el test de conveniencia y firmara una declaración de haber sido informada de que la operación no es adecuada ni conveniente para ella, decide formalizar la solicitud, nos encontramos ante documentos prerredactados por la entidad demandada y sin constancia de qué clase de información se le proporcionó, a pesar de la testifical de los empleados n el acto del juicio, ni si se le entregó alguna documentación.

SEPTIMO.-Lo anterior nos lleva a la conclusión de que la acción de indemnización por daños y perjuicios debe prosperar.

Ha recordado la STS, Civil sección 1 del 31 de enero de 2019 (ROJ: STS 170/2019) que:

'como expusimos en nuestra sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , el eventual incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos

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financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, pero no la resolución del contrato por incumplimiento, al amparo del art. 1124 CC , 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'.

3.Sin embargo, sí procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC , por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda.'

Y también que:

'La jurisprudencia de esta sala, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero:

'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015 , de 10de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'. Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes'.

En estos casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

En el presente, el daño es la pérdida parcial del capital invertido en los reseñados bonos, determinada con sus respectivas liquidaciones. Estas pérdidas son la consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, que obvio el interés de las clientes de realizar inversiones en las que el capital estuviera asegurado y les recomendó la contratación de unos bonos de alto riesgo, que se actualizó con la reseñadas pérdidas.'

Y, en nuestro caso, en el suplico de la demanda, la actora pidió la NULIDAD ABSOLUTA POR ERROR INVALIDANTE EN EL CONSENTIMIENTO, error

obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE, ANULABILIDAD, por error y/o dolo in contrayendo, DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN por un total de 30 títulos correspondientes a VALORES

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SANTANDER suscritos por mi representado, así como, en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA DE LAS ACCIONES BANCO SANTANDER, S.A.,

todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, con restitución del importe invertido, en cuantía de la total inversión, por importe de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000€), minorado en el importe de los intereses líquidos percibidos por mi cliente, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones de Banco Santander a la mercantil demandada una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en Sentencia.

Dice el TS en su sentencia de 22 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1631/2019):

'·Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja la - percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

5.Aunque esta regla no está expresamente prevista en la reglamentación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

6. Como declaramos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida que tuvo la misma causa negocial.

'En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento da la otra parte'.

7.En tanto que la sentencia de la Audiencia Provincial no se ajusta a lo expuesto, debe estimarse el recurso de casación, puesto que el daño económico sufrido por la adquirente, que es el que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión. '

Esta sentencia reitera lo que ya dijo en la de 14 de febrero de 2018 (ROJ: STS 414/2018):

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'1.-La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que:

' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damnosignificaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

Por tanto, la indemnización debe extenderse a la cantidad invertida en la compra de los valores restando el valor de cotización de las acciones recibidas el día del canje de las obligaciones convertibles y el importe percibido por la venta de acciones, al no ser posible ya la restitución de las acciones, por haberse enajenado, y los rendimientos percibidos por la compradora durante la vigencia de la inversión, más los intereses legales respecto de la suma final resultante, desde la interpelación judicial, porque en la indemnización de daños y perjuicios, el Tribunal Supremo, tiene declarado que el devengo de los intereses legales se computará desde la fecha de interpelación judicial (entre otras, SSTS 754/2014, de 30 de diciembre ; 655/2018, de 20 de noviembre y 68/2019, de 31 de enero).

OCTAVO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas y, en cuanto a las de la primera instancia, no se imponen a ninguna de las partes, dada la estimación de la pretensión subsidiaria y la declaración de caducidad de la acción principal.

NOVENO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos en parte la impugnación de la sentencia efectuada por el BANCO DE SANTANDER, declarando tan sólo la caducidad de la acción de nulidad formulada por DON Gabino.

2. Estimamos parcialmente el recurso interpuesto DON Gabino, y en su virtud.

3. Revocamos la sentencia apelada y en su lugar:

a) Desestimamos la acción de nulidad entablada al estar caducada.

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b) Estimamos la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, y en su virtud:

i. Condenamos al BANCO DE SANTANDER a pagar a la actora la cantidad que resulte de restar de la cantidad invertida en la compra de los valores restando el valor de cotización de las acciones recibidas el día del canje de las obligaciones convertibles y el importe percibido por la venta de acciones, y los rendimientos percibidos por la compradora durante la vigencia de la inversión, más los intereses legales respecto de la suma final resultante, desde la interpelación judicial.

ii. No hacemos expresa imposición de las costas procesales generadas en primera instancia.

4. No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

5. Con devolución del depósito que hubiera constituido para recurrir la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.

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