Sentencia Civil Nº 328, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 485 de 26 de Junio de 2000

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

      La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, don Abel Carvajales Santa-Eufemia, don José-Ramón Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 328

      En la ciudad de Ourense a veintiséis de junio de dos mil.

      VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de menor Cuantía procedentes del Jdo mixto núm. 2 de Ourense seguidos con el nº 0209/96, rollo de apelación núm. 0485/99, entre partes, como apelantes D. ANTONIO, D. ALFONSO, representados, respectivamente, por los Procuradores Dª. María Gloria SÁNCHEZ IZQUIERDO y D. Jesús MARQUINA FERNÁNDEZ bajo la dirección de los Letrados D. Javier PUERTAS GARCIA y D. JOAQUIN GONZÁLEZ VILA y, D. JOSE Y OTROS, representados por el Procurador Don Ricardo GARRIDO RODRIGUEZ bajo la dirección del Abogado Don José Antonio PEREZ FERNÁNDEZ. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don José-Ramón Godoy Méndez.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.- Por el Jdo mixto núm. 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de diciembre de dos mil, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. MARIA GLORIA SÁNCHEZ IZQUIERDO en nombre y representación de D. ANTONIO, que actúa por sí y en beneficio de la Sociedad de Gananciales formada con su esposa Rosa, frente a D. JOSE, ROSINA, ISIDORO, MARIA Y ARTURO, representados por el Procurador D. RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ, frente a D. ALFONSO, representado por el Procurador D. JESUS MARQUINA FERNÁNDEZ y frente a D°. REMEDIOS (esposa de D. Alfonso), en situación de rebeldía procesal, declaro: a) Que D. Antonio tiene derecho a que cese la comunidad de bienes que mantiene con los demandados sobre los bienes descritos en el hecho primero del escrito de demanda b) Que la división de la comunidad, se efectuará en fase de ejecución de sentencia procediendo a la venta en pública subasta del Hostal, si no se pusieran de acuerdo los comuneros en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los otros, y repartiendo el precio obtenido entre los comuneros en la proporción indicada en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, es decir, a D. José y esposa un 37,50 por ciento, a D. Antonio y esposa un 12,50 por ciento, a D. Isidoro y esposa un 20 por ciento, a D. Arturo un 5 por ciento y a D. Alfonso y esposa un 25 por ciento c) Se declara disuelta la sociedad irregular formada por D. Antonio y su esposa, D. Isidoro y su esposa, D. José y su esposa y D. Arturo, debiendo proceder a la liquidación entre ellos de dicha sociedad d) Se condena a D. José y esposa a abonar al actor y esposa la suma de once millones setecientas setenta y cinco mil cuatrocientas tres pesetas (11.775.403 ptas). e) Se condena a D. Isidoro y a D. José a rendir cuentas a la parte actora a partir del día uno de enero de 1997 y hasta la fecha de esta resolución. Se desestima la demanda en cuento al resto de los pedimentos. No se hace expresa imposición de costas. 2) Que estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sr. Garrido Rodríguez en la representación acreditada de D. José, Rosina, Isidoro, María y Arturo, se declara que la sociedad civil Novo París, está integrada por D. Antonio y Dª. Rosa con un 37,5 por ciento; D. José y Rosina con otro 32,5 por cientos; D. Isidoro y D°. con un 20 por ciento y por D. Arturo con un 5 por ciento. Se desestima el resto de las peticiones. No se hace expresa imposición de costas. Y 3) Que desestimo la reconvención formulada por el Procurador D. Jesús Marquina Fernández en la representación de D. Alfonso. Las costas de esta demanda reconvencional se imponen al

      Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ANTONIO, ALFONSO y JOSE Y OTROS recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, v cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 19 de junio a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

      Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II.- FÚNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación del demandante D. Antonio explícitamente se concreta a los puntos E, F y H del suplico de la demanda, a los que se refieren los fundamentos jurídicos cuarto y de alguna forma el noveno y décimo de la sentencia apelada.

      Hacen referencia dichos extremos a los contratos suscritos por las partes el 17 de abril de 1990 y 12 de marzo de 1990 (folios 36 y 38 del legajo).

      Sostiene dicha parte apelante que no estamos en presencia de un contrato de opción con entrega de cantidades en concepto de arras penitenciales, como así se interpreta por la juez a quo, sino que "...nos encontramos en presencia de un contrato de compraventa con opción de venta en la que se ejercitó la opción quedando así la venta perfeccionada.

      Cabe exponer que junto a los contratos preliminares de vínculo bilateral cabe contemplar a aquellos otros de vínculo unilateral, en los que se obliga en firme uno solo de los contratantes, quedando al arbitrio del otro llegar o no a la conclusión del contrato definitivo, siendo su caso más frecuente en el ámbito negocial la promesa unilateral de venta, conocida en la práctica con el nombre de opción. Se trata de un convenio por el cual una parte concede a la otra por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal.

      Entre los caracteres que lo distinguen están los de ser un contrato preparatorio, aunque tal aspecto sea controvertido, consensual y generalmente unilateral, aunque pasa a ser bilateral cuando se fija una prima que ha de pagar el titular del derecho de opción al concedente del mismo (Sent. 4 de diciembre de 1953). Sostiene la actora que la entrega de 2.500.000 pesetas a la contraparte tiene el significado de arras confirmatorias, toda vez que se hace referencia a que la entrega se hace en concepto de parte del precio, pero si nos atenemos al hecho ciertamente significativo de que en los contratos en cuestión sólo una de las partes queda obligada a su cumplimiento, sin que por su parte pueda cumplir a la otra al cumplimiento forzoso, además tal sometimiento unilateral las vinculan por un plazo de 9 meses, en el caso de uno de los demandados, y 8 meses en el del otro, es claro que, por lo antes dicho, estamos en presencia de sendos contratos de opción y las entregas dinerarias, en cuanto que la operación comercial no es firme sino rescindible unilateralmente, no responden aun pago inicial de un precio aplazado, sino al pago de la opción, o, en su caso, de arras penitenciales. En tal sentido, el T.S., que tradicionalmente venia siguiendo el criterio de que las arras se entenderán confirmatorias, simples entregas a cuenta del precio, ya que para considerarlas penitenciales, y, por tanto, sujetas al régimen del articulo 1.454 CC "habrá de constar con toda claridad la voluntad de las partes de estipularlas de este tipo", tal orientación se cuestiona en la sentencia del propio T.S. de fecha 15 de marzo de 1992, entendiéndose que las frases "señal y parte del precio", es ya una cláusula de estilo, ambigua en este punto y que por si sola nada aclara, como también lo reconoce la sentencia de 24 de diciembre de 1992 por lo que en definitiva habrá de estarse a los actos anteriores y coetáneos al contrato, y así pues, contra la consideración de que de haberse tratado de una venta en firme no se entendería el aspecto vinculante para una sola de las partes, ni el periodo temporal de que la otra parte disfrutaría para decidir respecto a su firmeza.

      Que tal interpretación es la más racional y lógica lo revelan los propios actos posteriores del actor, como viene a ser lo consignado en la papeleta de conciliación o en la propia demanda, interesando la devolución de la señal entregada.

      Así pues, en mérito de lo que antecede, no es procedente la acogida del mencionado recurso.

      SEGUNDO.- En relación al recurso interpuesto por la representación de D. José y otros, se interesa la revocación parcial de la sentencia y auto aclaratorio y, en consecuencia, la estimación total de la reconvención al efecto formulada, condenando a la parte reconvenida al otorgamiento de una sociedad mercantil.

      De la apreciación conjunta y sistemática de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, cabe apreciar que entre los hermanos (actor y demandado) y sus respectivos cónyuges, constituyeron en su día una sociedad civil para la explotación conjunta r compartida de un hostal y cafetería, enajenando posteriormente un 20 por ciento de su participación a D. Isidoro, y, posteriormente, con la anuencia de éste último, otro 5 por ciento a D. Arturo. Más adelante el actor transfiere el 25 por ciento de su participación al demandado D. Alfonso, transmisión no aceptada por los copartícipes de la sociedad irregular ante cuya circunstancia se produce el efecto de que dicho codemandado no adquiere la cualidad de socio de los demás mencionados, bien que pueda constituir una sociedad con el actor D. Antonio, y, desde luego, si se integra en la comunidad de bienes pro indiviso existente, produciéndose pues un solapamiento entre el régimen de la comunidad de bienes y el de la sociedad civil irregular, con la particularidad de que mantiene su eficacia la normativa de los artículos 400 y 404 del Código Civil, en el sentido de que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, y que cualquiera de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, y, si ésta fuese indivisible y los condueños no conviniesen en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá el precio.

      De otra parte, del tenor de los contratos de fechas 25-1-88 y 1-8-89, no se colige la formalización de un precontrato de sociedad, cuyo cumplimiento forzoso podría instarse sustituyendo la resistencia del socio al cumplimiento de lo pactado por la voluntad del Juez, puesto que no constan los elementos básicos de aquella, sino que se trata de un mero marco o acuerdo de intenciones y no de un precontrato, por cuanto que sería menester la necesidad de un nuevo consentimiento para constituir la relación jurídica en cuestión, hasta entonces en fase de mero proyecto.

      TERCERO.- Finalmente, y en relación al recurso interpuesto por la representación de D. Alfonso, únicamente se muestra disconformidad con el tercero de los pronunciamientos del Fallo, en cuanto que se le condena al pago de las costas en base a una reconvención implícita que se desestima, entendiendo que fue apreciada unilateralmente por el actor, a pesar de que en la contestación a la demanda no se formularon peticiones distintas a las de demanda, con la salvedad referida a la desestimación del apartado F) del escrito de la demanda, en lo que a dicha parte le hubiera concernido, y siendo así que dicha única petición "discordante" fue estimada y apreciada en la sentencia de instancia no procedería apreciar la existencia de reconvención implícita, ni por ende su condena en costas.

      En la sentencia de instancia y en referencia a dicha temática, en el fundamento jurídico octavo se hace mención a que "la reconvención formulada por D. Alfonso ha de ser desestimada, pues instando la disolución de la sociedad irregular, carece de legitimación activa ad causam al carecer de la cualidad de socio", y, consecuentemente, se le imponen las costas de la reconvención, que se dice desestimar, en el fundamento jurídico decimotercero.

      Con independencia del tenor de los razonamientos jurídicos de la contestación a la demanda, es lo cierto que en el suplico el apelante hace referencia alternativa en el apartado a), en el sentido de que interesa "que se declare disuelta la sociedad civil o comunidad de bienes a que se refiere la presente demanda", y siendo así que, efectivamente, se acuerda la disolución de la comunidad de bienes (no de la sociedad, por las razones que se dejan expuestas), entendemos que, en definitiva, no se produce en relación a dicho demandado y supuesto reconveniente su vencimiento procesal, no procediendo por ello su condena en costas.

      CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 710 de la LEC se imponen la costas del recurso a los apelantes, salvo las relativas a D. Alfonso, respecto de las cuales no se efectúa especial pronunciamiento.

      Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

      FALLO: Se desestiman los recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Antonio, D. José y otros, estimando el formulado por D. Alfonso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 209/96, Rollo de Apelación núm. 485/99, de fecha 28 de diciembre de 1998, que se confirma, salvo en lo referente a la imposición de las costas de la instancia a D. Alfonso, manteniéndose en ésta cuantos pronunciamientos en su fallo se contienen, los que se dan aquí por reproducidos, con las modificaciones contenidas en el auto aclaratorio de 11 de enero de 1999, con imposición de las costas de los recursos a los apelantes, salvo las referentes a D. Alfonso, respecto de las cuales no se efectúa especial pronunciamiento.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Jugado de procedencia para su ejecución y demás efectos, jugando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.