Sentencia Civil Nº 329/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 224/2005 de 11 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00329/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 224/05 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a once de noviembre de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 327

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de divorcio contencioso número 474/03 (Rollo nº 224/05), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, siendo partes, como demandante, D.Fermín, representado en la primera instancia por la Procuradora Dª.Rosa Nieves Martínez Martínez y en esta alzada por la Procuradora Dª.Milagrosa González Conesa y defendido por el Letrado D.Juan García García, y, como demandada, Dª.Bárbara, representada en la primera instancia por la Procuradora Dª.María Dolores Cantó Cánovas y defendida por la Letrada Dª.María Jesús Torres García, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, en los referidos autos de divorcio contencioso, tramitados con el número 474/03, se dictó Sentencia con fecha 8 de noviembre de 2.004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Fermín contra Dª. Bárbara, debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 11 de julio de 1981, acordando como medidas definitivas las que constan en el anterior procedimiento de separación con la siguientes modificaciones: 1.- el hijo menor Lázaro queda bajo la guarda y custodia del progenitor, con patria potestad compartida, estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: a) Los fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. El primer fin de semana que el menor pasará con la madre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución. B) Los miércoles de cada semana, desde la salida del colegio por la tarde, o desde las 17 horas si el menor no va al colegio, hasta las 20 horas. C) la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. Las vacaciones e verano del menor serán las comprendidas entre el día siguiente a la entrega de las notas de fin de curso o día en que finalice el mismo, si coincidieran, hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso. D) El menor será recogido y entregado por la madre en el domicilio donde éstos convivan con el padre. 2.- Queda extinguida la pensión por alimentos. 3.- El actor deberá satisfacer a la demandada en concepto de pensión compensatoria la cantidad mensual de 243,86 euros en la forma en que se ha venido efectuando hasta ahora. 4.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 224/05, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 2 de noviembre de 2.005 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que decreta el divorcio de los cónyuges y realiza los pronunciamientos que se contienen en su fallo, se alza la parte actora en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación parcial y la realización de los pronunciamientos que se recogen en la súplica de dicho escrito. Así, interesa el apelante, en primer lugar, que se determine la contribución de la demandada a los alimentos de los dos hijos del matrimonio, solicitando que, en tal concepto, se fije la cantidad de 300 euros para cada hijo. Y, en este punto, ha de ser estimado el recurso, aunque sólo de forma parcial. En este sentido, en lo que se refiere al hijo menor, Lázaro, que se encuentra próximo a cumplir los diecisiete años, no puede ignorarse la variación sustancial de circunstancias que supone que, en la actualidad, haya pasado a convivir con el padre, que se viene ocupando de todos sus gastos, cuando antes convivía con la madre, sin que la Sentencia de primer grado haya fijado contribución alguna de esta última a los alimentos de dicho hijo, lo que no puede estimarse ajustado a derecho, pues, de un lado, el artículo 93 del Código Civil señala que el Juez ha de determinar, en todo caso, la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, y, de otro lado, no puede afirmarse que la demandada carezca de toda capacidad económica y que no pueda realizar contribución alguna a tales alimentos. En este sentido, cierto es que no consta acreditado que ésta realice trabajo o actividad alguna que le permita vivir con independencia y contribuir en grado importante a tales alimentos, pero no es menos cierto que ella misma reconoce, en la prueba de interrogatorio, que percibe la cantidad mensual de cien euros por una colaboración que realiza en la empresa de unos amigos, por lo que, al menos con tal cantidad, ha de contribuir la demandada a los alimentos de su hijo, Lázaro, debiendo fijarse, por tanto, como pensión de alimentos que ha de abonar la demandada a su hijo menor la cantidad mensual de cien euros, que deberá abonarse por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el padre designe, debiendo actualizarse anualmente de conformidad con el I.P.C., siendo la fecha inicial de efectos ecónomicos de la pensión alimenticia reconocida la de presentación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil y conforme a una reiterada doctrina de este Tribunal.

No procede, en cambio, fijar pensión alimenticia alguna, al menos en el presente proceso, a cargo de la demandada y en favor de la hija mayor del matrimonio, Blanca, que ya tiene veintitrés años cumplidos, pues debe destacarse que dicha hija no convive en el domicilio de ninguno de los cónyuges, sino que hace vida independiente, aunque pueda seguir dependiendo económicamente de sus progenitores, por lo que no se cumple una de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil para la fijación al hijo mayor de pensión alimenticia en sede de proceso matrimonial, cual es la convivencia en el domicilio familiar.

SEGUNDO. En lo que se refiere a la pensión compensatoria reconocida, en su día, a la demandada, debe rechazarse la supresión de la misma y la subsidiaria limitación temporal, que son solicitadas por el apelante. En efecto, la pensión le fue reconocida a la demandada en la Sentencia de separación matrimonial de 28 de noviembre de 1.995, siendo de destacar que la duración de la convivencia matrimonial no fue de diez años, como sostiene el recurrente, sino de más de catorce años, habiéndose procedido a la disminución de su cuantía por medio de Sentencia de 23 de diciembre de 1.997 dictada por esta Audiencia Provincial (Sección Primera), al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra Sentencia de 10 de marzo de 1.997, recaída en proceso de modificación de medidas. Y es lo cierto que no consta variación sustancial de circunstancias que, en atención a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil, justifique una modificación de la pensión ni en su cuantía ni en su duración, sin que tampoco conste acreditado, en modo alguno, que haya cesado la causa que motivó el establecimiento de la pensión ni que concurra ninguna otra circunstancia que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del mismo cuerpo normativo, pudiera dar lugar a una extinción de la misma. Y especialmente en lo referente a la limitación temporal que se solicita, debe señalarse que no consta que las expectativas de trabajo de la demandada hayan mejorado lo más minimo desde la fecha en que la pensión quedó establecida, sino que, antes al contrario, tales expectativas se van debilitando con el paso del tiempo, máxime cuando no consta que la demandada cuente con formación alguna que pueda facilitarle el acceso al mercado de trabajo y cuando cuenta en la actualidad con cincuenta y un años de edad. Debe mantenerse, pues, el pronunciamiento que en relación con la pensión compensatoria se realiza en la Sentencia apelada.

TERCERO. No proceder hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 398.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de D.Fermín, contra la Sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, en los autos de divorcio número 474/03, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de determinar que Dª.Bárbara ha de abonar, con destino a su hijo Lázaro, una pensión alimenticia mensual de cien euros (100 €), que deberá abonarse por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el padre designe, debiendo actualizarse anualmente de conformidad con el I.P.C., siendo la fecha inicial de efectos ecónomicos de la pensión alimenticia reconocida la de presentación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida. Todo lo expuesto, sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.