Sentencia Civil Nº 329/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 310/2005 de 24 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 329/05

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González

Magistrados:

Dª. Carmen Padilla Márquez (Ponente)

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de junio de dos mil cinco

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Güimar, en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 247/1999, seguidos a instancias de la Procurador D. Lucía Pérez Rodríguez bajo la dirección del Letrado D. Juan Julián Torremocha Rivero en nombre y representación de la DIRECCION000, contra D. Carlos Jesús, declarado en rebeldía ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Padilla Márquez Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil uno, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DIRECCION000 ", contra, D. Carlos Jesús, con imposición de la condena en costas a la aprte actora.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no presentando escrito alguno la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Carmen Padilla Márquez ; señalándose para votación y fallo el día veinte de junio del corriente año .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima en su integridad la demanda en la que la actora, Comunidad de Propietarios, solicita la condena del demandado a devolver a su primitivo estado las ventanas de la fachada de su propiedad que ha sustituido en sus materiales y color, y sobre las que colocó un enrejado color negro. Recurre la actora quien manifiesta su disconformidad con la aplicación al supuesto de autos de doctrina del abuso de derecho, y mantiene que en su demanda sólo instaba la retirada de la obra que suponía la sustitución de las ventanas de madera por otras de aluminio blanco, sin que su pretensión incidiera en las rejas, puestas para seguridad del inmueble.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, y con relación sólo al cambio de materiales y color en los cierres de las ventanas, procede la revocación de la resolución recurrida pues no puede apreciarse el abuso del derecho en que el Juzgador se funda para desestimar la pretensión, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que recoge tal figura y que se establece entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2004: " olvida que la doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados «concepto jurídico indeterminado» o «concepto válvula», que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador al resolver la contienda judicial en la que se ha planteado la cuestión. (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1999 ). El abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado (Sentencias de 11 de mayo de 1991 , 2 de diciembre de 1994 y 13 de febrero de 1995 , entre otras). Así se expresa la Sentencia de 19 de octubre de 1995.".

En el supuesto de autos la acción entablada por la Comunidad en defensa de sus elementos comunes, contra una conducta individual que, eludiendo los medios previstos en la ley, altera uno de dichos elementos, no puede ser considerada como realizada sin interés jurídico o con el sólo animo de perjudicar; y de igual forma la solicitud de que el demandado devuelva a su estado primitivo las ventanas, no puede ser estimada como un perjuicio injustificado, en tanto supone sólo deshacer lo mal hecho, y puesto que , en todo caso, cabe en tanto supone sólo una estimación parcial de la demanda condenar al demandado a que devuelva la uniformidad a la fachada y a la estética del conjunto en beneficio de toda la comunidad.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación, no procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Lucía del Carmen Pérez Rodríguez en nombre representación de la DIRECCION000.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 23 de mayo de 2001 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Güimar en Autos de Juicio de Menor Cuantía nº 247/1999.

3º.- Declarar contrarias a las normas las obras realizadas por D. Carlos Jesús en el apartamento nº NUM000 del DIRECCION000, consistentes en la sustitución de la carpintería de madera de las ventanas por otra de aluminio blanco.

4º.- Condenar al demandado a que devuelva las ventanas afectadas a su primitivo aspecto, manteniendo la uniformidad y la estética de la fachada, apercibiéndole de que en caso de no hacerlo en el tiempo que para ello fuese requerido se ejecutará la obra su costa.

5º.- Mantener el resto de la resolución.

6º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-