Sentencia Civil Nº 329/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 220/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 220/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 LA BISBAL D'EMPORDÀ

Procedimiento: nº 458/2005

Clase: divorcio contencioso

SENTENCIA 329/2007.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciocho de julio de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Dolores ,

representado/a por el/la Procurador/a Dña. ZAIDA JUANDÓ TRIAS y defendido/a por el/la Letrado D. JESUS RIBES NAVARRO.

Ha sido parte apelada D. Carlos Antonio , representado/a por el/la Procurador/a Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ; y interviniendo el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Carlos Antonio contra Dolores .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Estimant la demanda interposada pel procurador Sr. LLuis Vergara Colomer, en nom i representació Don. Carlos Antonio contra Doña. Dolores I ESTIMANT en part la demanda reconvencional presentada per la procuradora Sra. Maria Rosa Carreras Marques, en nom i representació de Doña. Dolores contra Don. Carlos Antonio , declaro la dissolució del matrimoni format entre parts, per divorci i, com a mesures reguladores del mateix disposo:

1. La guarda i custòdia del fill comú, menor d'edad, Constantino s'atorga a la mare essent la patria potestat compartida entre ambdós progenitors.

2. L'ús del que fou l'habitatge conjugal situat al carrer DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Palafrugell, s'atribueix a la mare juntament amb el fill, Constantino .

3. L'establiment d'una pensió dá liments, per part del pare, a favor del fill, de 200 euros mensuals, que haurà de pagar els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que la mare designi i que experimentarà anualment, les variacions de l'IPC.

4. L'establiment d'un règim de visites a favor del pare consistent en:

-Caps de setmana alterns des del divendres a la sortida del col.legi fins el dilluns a l'hora del començament del col.legi.

- Un dia intersetmanal des de la sortida del col.legi fins les 20.30 hores, essent aquest, a falta d'acord entre els cònjuges, els dimecres.

-La meitat de les vacances de Nadal, Setmana Santa i estiu, que es repartiran per meitats iguals entre les progenitors començant els anys parells el pare la primera meitat i els senars, la mare.

5. Una pensió compensatoria a favor de la Sra. Dolores , que haurà de pagar el Sr. Carlos Antonio en el compte corrent que la beneficiada designi, de cinquante euros (50 euros) mensuals i per un periode màxim de tres anys.

No ès procedent fer expressa impsoició de costes. "

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día dieciocho de julio de dos mil siete.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Antes resolver los concretos motivos de recurso planteados por el apelante contra la sentencia de primera instancia, es necesario determinar si la jurisdicción española es la competente para el conocimiento del divorcio de los litigantes, y en este caso, si el derecho material aplicable ha de ser el español o el marroquí, ya que esta es la nacionalidad de marido y mujer, aunque ambos residen en España desde hace años.

Dichas cuestiones han sido suscitadas en esta segunda instancia por el marido al haber aportado una sentencia de divorcio dictada en mayo de este año por un tribunal marroquí. En contra de las alegaciones efectuadas por la esposa cuando se le dio traslado del escrito presentado por el marido a tal efecto para que pudiera efectuar las consideraciones que tuviese por conveniente, este último no solo cuestiona que el pleito haya de resolverse aplicando el derecho español, sino también que los tribunales españoles sean competentes para hacerlo.

Lo primero que hay que remarcar es que es altamente sorprendente que ninguno de los litigantes haya hecho la menor indicación a lo largo de toda la primera instancia de que entre ambos se estuviese siguiendo también un procedimiento de divorcio en su país de origen, en concreto, en Nador.

En cualquier caso, lo que se viene a interesar aún sin decirlo expresamente, es la existencia de cosa juzgada de una sentencia dictada por un tribunal marroquí de la que se dice que ha ganado firmeza.

El artículo 23 del Convenio de Cooperación Judicial, en materia civil, mercantil y administrativa entre el reino de España y el reino de Marruecos, establece que "las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes de España y Marruecos respectivamente, tendrán autoridad de cosa juzgada en el territorio del otro Estado, si reúnen las condiciones siguientes:

3. La resolución ha adquirido autoridad de cosa juzgada y ha llegado a ser ejecutiva conforme a las leyes del Estado en que haya sido dictada.

5. Que no se encontrase pendiente ningún proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algún órgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la acción, ante el tribunal que haya dictado la resolución que deba ejecutarse."

Por su parte, el artículo 28 añade que "la Parte que invoque la autoridad de cosa juzgada de una resolución judicial o que reclame la ejecución de la misma, deberá presentar:

1. Una copia de la resolución que reúna todas las condiciones necesarias para su autenticidad.

3. Una certificación del Secretario del tribunal que haga constar que la resolución no ha sido objeto de recurso ni de apelación"

Empezando por los requisitos señalados en este último precepto, de la copia de la sentencia marroquí aportada en esta segunda instancia no se infiere que cumpla con todos los requisitos de autenticidad necesarios. Aún si se prescinde de esta cuestión formal, no se ha certificado su firmeza por el secretario del tribunal que la dictó. No consta, por consiguiente, que haya adquirido fuerza de cosa juzgada tal y como exige el artículo 23.3 del Convenio .

Por otra parte, si se examina el texto de dicha resolución se aprecia que el proceso de divorcio seguido por los aquí litigantes ante el tribunal de Nador se inició el año 2.006, según resulta del número que se le atribuyó. Es cierto que de su relato de hechos parecería que la demanda se presentó en febrero de 2.004, pero no lo es menos que ello parece un error, ya que en tal supuesto sería completamente imposible que se alegase en tal fecha una separación producida en agosto de 2.005, según se dice en esa misma resolución coincidiendo con lo que se acredita en el presente proceso.

Este último se inició mediante la demanda presentada el 20 de octubre de 2.005. Es decir, antes que empezase el proceso de Marruecos. Por consiguiente, no se cumple el requisito exigido en el artículo 28.5 del Convenio , por lo que, incluso prescindiendo de las anteriores consideraciones, es evidente que ningún efecto puede tener la sentencia aportada a los efectos pretendidos.

Por lo demás, conforme al propio artículo 28 corresponde a quien lo alega la carga de probar la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el Convenio para que la sentencia invocada tuviese fuerza de cosa juzgada, tal y como se refleja en la s sentencias de la Audiencia de Navarra de 28 de junio de 2.004 y de la de Barcelona de 23 de abril de 2.003 , cosa que el demandante no ha conseguido

Lo que queda claro es que ambos litigantes, al tiempo de presentar el marido la demanda de divorcio contencioso, estaban residiendo desde hacía años en Girona, concretamente en Palafrugell.

El artículo 22.3 de la LOPJ establece la competencia de los tribunales españoles "en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro". Queda claro, por tanto, que dicha norma de aplicación imperativa hace que la jurisdicción española sea competente para el conocimiento del procedimiento de divorcio de los litigantes.

No deja de ser sorprendente que el marido se someta en su demanda a los tribunales españoles y ahora pretenda, siquiera sea de pasada, que no tienen competencia para resolver un litigio iniciado a su instancia.

SEGUNDO. Dicho lo anterior, corresponde determinar cual ha de ser el derecho sustantivo de aplicación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 107.2 del Código Civil , "la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda...". Ya que ambos tenían en dicho momento; y tienen actualmente; la nacionalidad marroquí, sería el derecho de Marruecos el aplicable, lo que lleva al problema de la acreditación de este derecho sustantivo extranjero.

El artículo 281.2 de la LEC establece que "el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación". El demandante aportó junto a su demanda unas fotocopias de un fragmento de un libro relativo al derecho de familia islámico y a la normativa marroquí sobre esta materia. Curiosamente lo hizo para alegar, al contrario que en esta segunda instancia, que no era aplicable al resultar contrario al orden público español. No existe elemento probatorio alguno (por ejemplo, una certificación consular) que permita constatar que efectivamente sea ese el derecho vigente actualmente en Marruecos, sin que las partes; y más concretamente el marido que es quien lo aportó para inmediatamente rechazar su contenido; hayan intentado ninguna prueba al respecto.

Por consiguiente, no queda acreditado el derecho marroquí.

En estos casos de falta de prueba del derecho extranjero, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a la aplicación de la normativa española, al decir que la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser probada por la parte que lo invoca, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles. Cuando a estos no les es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán conforme al derecho español (sentencias de 12 de enero y 21 de noviembre de 1.989, 10 de julio de 1.990, 19 de junio y 17 de diciembre de 1.991, 13 de abril de 1.992, 10 de marzo de 1.993, 31 de diciembre de 1.994, 25 de enero y 9 de septiembre de 1.992, 25 de enero de 1.999 y 5 de junio de 2.000 ).

Dentro de los distintos sistemas normativos civiles existentes en España, procede aplicar el derecho catalán, ya que ambos residen en Catalunya, por lo demás, continuamente invocado por ambas partes en sus respectivas alegaciones.

TERCERO. En el primer motivo del recurso se denuncia que la sentencia apelada ha omitido fijar el día inicial del devengo de la pensión por alimentos a favor del hijo común. Solicita que se establezca la obligación de pagarla desde el mes siguiente a la fecha de presentación de la demanda, es decir, desde noviembre de 2.005.

La apelante está modificando el planteamiento que hizo al contestar a la demanda, ya que en ella pidió que la indicada obligación empezase desde la fecha de la sentencia.

No obstante esta medida afecta a menores de edad, lo que hace que deba aplicarse lo establecido en el artículo 752.1 y 3 de la LEC y que a pesar de que la petición efectuada por la vía del recurso es sustancialmente distinta a la que se planteó en la contestación a la demanda, deba resolverse. Ninguna indefensión sufre la parte apelada por cuanto ha podido alegar lo que ha tenido por conveniente al oponerse al recurso, y así lo ha hecho.

Como ya ha dicho esta Sala en múltiples ocasiones, entre ellas en la reciente sentencia de 14 de junio de 2.007 , el artículo 262 del CF dispone que se pueda pedir alimentos desde la reclamación judicial. Este artículo ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en sus sentencias de 21 de marzo de 2.005 y de 6 de noviembre de 2.003 . Si se tiene en cuenta que en esta clase de procesos es posible, y muy frecuente, solicitar las denominadas medidas provisionales (artículos 771 y 773 de la LEC ) cuya eficacia se extiende hasta que se confirmen o modifiquen por la sentencia definitiva (artículo 774.4 ), su aplicación deberá tener efectos retroactivos a la fecha de presentación de la demanda. En el caso que no se hayan pedido o no se hubieran acordado, los alimentos fijados en la sentencia se retrotraerán a esta última fecha.

En el presente caso no consta a la Sala que se hubiesen pedido ni acordado medidas provisionales. En consecuencia, la obligación del apelado de pagar la pensión por alimentos a favor de su hijo fijada en la sentencia de instancia empezará desde el mes de noviembre de 2.005 , lo que comporta la estimación de este motivo del recurso.

CUARTO. En el ordinal segundo del escrito de interposición de la apelación se mencionan una serie de hechos reflejados en la sentencia apelada con los que el recurrente no está de acuerdo. En realidad no constituye un motivo independiente de recurso, sino una disconformidad sobre la valoración de la prueba practicada que afecta a los siguientes motivos de recurso, siendo así que las digresiones del Letrado de la apelante en este ordinal son perfectamente prescindibles ya que después se reiteran en cada uno de dichos motivos. Por tanto, se analizarán al examinar cada uno de ellos.

QUINTO. En el siguiente motivo del recurso se impugna el régimen de visitas establecido interesando que el menor no pernocte con el padre en tanto que este no disponga en el piso donde vive de una habitación apta para el menor.

Esta petición se basa en que el padre está viviendo actualmente en el piso de su hermano y de su cuñada. Implica condicionar el necesario contacto entre padre e hijo a las posibilidades y recursos del padre, lo que en si mismo no resulta aceptable. En ningún momento se cuestiona por la apelante que el mantenimiento de dichos contactos sea necesario y conveniente para el hijo, ni tampoco las aptitudes del padre para procurarle los cuidados necesarios mientras esté en su compañía en aplicación del régimen establecido.

Que el hijo viva en la misma casa que su padre y en las mismas condiciones que él no supone perjuicio alguno para el primero, sobre todo si se tiene en cuenta que las demás personas que viven en dicho piso son familiares del menor, en concreto sus tíos, por lo que este motivo del recurso no puede prosperar.

SEXTO. En el tercer motivo del recurso la apelante manifiesta su discrepancia con el importe y duración de la pensión compensatoria que se le ha reconocido durante tres años a 50 euros mensuales. Interesa que se incremente a 266 euros, cantidad suficiente para seguir pagando el alquiler del piso que constituía el hogar familiar o bien, de forma subsidiaria, que se le imponga al apelado el pago de las rentas que ascienden a 264 euros mensuales.

Este motivo del recurso puede estudiarse conjuntamente con el siguiente en el que, sobre la base de la contribución al mantenimiento de las cargas matrimoniales, se interesa que el marido pague el alquiler del piso. A pesar de que el recurso podría ser más claro en este particular, haciéndolo oscuro la continua reiteración y repetición de los mismos argumentos y peticiones, parece que lo que interesa la apelante es que se le conceda una pensión compensatoria por el importe más arriba indicado y, caso que no se le otorgue, que el marido pague las rentas del alquiler del piso, peticiones subsidiarias que ya se reflejaban en la reconvención presentada.

La apelante parte de la base que está enferma y que tan solo percibe una pensión no contributiva por importe de 301 euros mensuales. En la sentencia apelada se da por acreditado que está enferma y que cobra una pensión. Puesto que la otra parte no ha recurrido dicha resolución, tales hechos han de considerarse firmes. No obstante, no existe documento médico alguno aportado por la ahora recurrente que permita saber que enfermedad padece y su posible evolución o tiempo de curación. Lo anterior hace que no pueda darse como un hecho probado que no pueda incorporarse en un tiempo razonable al mercado de trabajo. Tampoco existe la menor constancia de cual es el importe de la pensión no contributiva que percibe, más allá de la cuantificación unilateral que de ella efectúa la recurrente. No consta en el expediente el documento al que alude la recurrente en su escrito de interposición del recurso, como ya se puso de manifiesto en la propia sentencia apelada, a pesar de lo cual el Sr. Letrado de la apelante sigue mencionando un documento que brilla por su ausencia en el expediente. En cualquier caso, dada la naturaleza de la pensión, tampoco parece que pudiera ser muy superior a la suma alegada en el mejor de los casos.

La esposa permanece junto con el hijo común en el que fue domicilio conyugal, poseído en régimen de alquiler y por el cual se paga una renta de 264 euros mensuales.

El apelado percibía unos 1.200 euros por su trabajo habitual. A partir de agosto de 2.006 se encuentra de baja por enfermedad común. No consta documentación médica ninguna que permita conocer cual es la enfermedad que padece, su posible duración y la previsible reincorporación a su puesto de trabajo. En la sentencia apelada se indica que en dicha situación de baja está percibiendo unos 900 euros mensuales. Nadie ha cuestionado el acierto de la juzgadora de instancia al fijar el importe de los rendimientos que percibe.

A raíz de la ruptura de la convivencia conyugal ha dejado de vivir en el domicilio familiar, pasando a convivir con su hermano y cuñada en un piso propiedad de estos últimos. Incluso la apelante acepta que, aunque no se trate en puridad de un alquiler, deberá contribuir en el pago de los gastos de mantenimiento de dicha vivienda, que cuantifica en unos 250 euros mensuales.

La pretensión de la recurrente, de que se le paguen 266 euros mensuales es manifiestamente desproporcionada con arreglo a la capacidad económica del apelado. Además, es francamente contradictoria con la petición de que el hijo no pernocte con su padre en la vivienda que actualmente ocupa habida cuenta de sus condiciones, lo que supone reconocer que su situación es precaria lo que incluso le impide hacer vida independiente.

Ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes, se estima adecuado limitar temporalmente el importe de la pensión a tres años, que parecen más que suficientes para que la apelante pueda procurarse unos rendimientos derivados de su trabajo, ya que no existe prueba alguna de la enfermedad que padece y de que le impida desarrollar una actividad laboral, siendo así que por el principio de facilidad probatoria la aportación de dicha prueba le incumbía a ella (artículo 217.6 de la LEC ). No obstante, habida cuenta de los ingresos del marido y de la escasez actual de ingresos de la esposa, procede incrementar el importe mensual de la pensión hasta los 100 euros mensuales.

En cuanto al inicio del cómputo, en la demanda reconvencional se solicitaba el pago de la pensión desde la fecha de la sentencia. En el recurso se pretende que se abone desde la fecha de la demanda reconvencional. Lo anterior supone una nueva mutación de los términos del litigio, que en el presente caso no puede aceptarse ya que no es de aplicación el artículo 752 1y 3, sino su ordinal 4 , ya que se trata de una medida que nada tiene que ver con hijos menores, por lo que sigue plenamente vigente el principio dispositivo y la prohibición contenida en el artículo 456.1 relativa al cambio de los hechos alegados en la segunda instancia.

No se puede admitir la petición subsidiaria de que pague la totalidad del alquiler, ya que al mantenimiento de su esposa y de su hijo ya contribuye mediante las pensiones que debe abonar a uno y a otro. Por lo demás, la acumulación a esas prestaciones con la de abonar las rentas, supondría una evidente desproporción con sus posibilidades económicas.

SÉPTIMO. En el último de los motivos de recurso solicita que el esposo devuelva una serie de muebles que se llevó al salir del domicilio conyugal.

En la sentencia apelada ya se indicó que en la petición, además de inconcreta, no quedaban demostrados los hechos sobre los que se sustentaba.

Ciertamente, la enumeración que se hace del mobiliario que presuntamente se llevó el apelado del domicilio familiar al cesar la convivencia marital no deja de ser completamente etérea e imprecisa, ya que termina con un "etcétera", lo que pone de relieve la poca concreción de los muebles que se dice que se llevó. Por lo demás, tampoco existe prueba alguna de este hecho, ya que la testifical a tal efecto practicada no deja de ser igualmente imprecisa. Por todo lo expuesto, no procede modificar este pronunciamiento de la resolución impugnada.

OCTAVO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta segunda instancia.

Fallo

PRIMERO. Estimamos en parte el recurso de apelación presentado en nombre de Dolores contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la revocamos en el siguiente sentido:

A/. El Sr. Afhir está obligado a pagar a favor del hijo común la pensión que se indica en la resolución apelada desde noviembre de 2.005, en la forma y con las actualizaciones previstas en ella.

B/. El importe de la pensión compensatoria que deberá abonar a su esposa será la de 100 euros mensuales con la duración prevista en la sentencia impugnada a contar desde la fecha de esta última.

SEGUNDO. No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe presentar recurso de casación, en los términos del artículo 477.2.3º de la LEC , así como por infracción procesal, de conformidad a lo establecido en la disposición final decimosexta . Será competente para su conocimiento el Tribunal Supremo, y deberá preparase ante esta misma Sección de la Audiencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.