Sentencia Civil Nº 329/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 881/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 881/2007 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 325/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE VIC

S E N T E N C I A N ú m. 329/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 325/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Vic, a instancia de Dª. Marta representada por el Procurador José-Joaquín Pérez Calvo y defendida por la Letrada Berta Chandre I Jofré, contra D. Jon representado por el Procurador Xavier Armengol Medina y defendido por el Letrado Ferran Font Campalans; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Albert Sentías Torrents, en nombre y representación de Dª. Marta contra D. Jon, debo acordar y acuerdo la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por ambos el día 20 de diciembre de 1996, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Mónica al padre, ostentando ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

2.- En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre se fija un régimen flexible en la forma que pacten ambos progenitores. En defecto de acuerdo, se fija el siguiente a favor de la madre:

a) Un fin de semana al mes desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, correspondiendo a la madre recoger y devolver a la niña en el domicilio paterno, fin de semana que comunicará al progenitor custodio, es decir, al padre, con siete días de antelación. Si el fin de semana elegido coincidiera con un puente escolar ya sea anterior o posterior a dicho fin de semana, dicho régimen de visitas se extenderá a tales puentes escolares tanto inmediatamente anteriores como posteriores a dicho fin de semana, pudiendo recoger a la menor el último día lectivo a la salida del colegio y reintegrándola en el domicilio paterno a las 20.00 horas del último día festivo.

b) Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, según calendario escolar oficial, correspondiendo al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares. Las vacaciones de Semana Santa se atribuyen íntegramente a la madre. Por lo que se refiere a las vacaciones de Verano, la menor Mónica estará las tres cuartas partes de dichas vacaciones con la madre, también según calendario escolar oficial, correspondiendo elegir a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

Finalmente, se debe garantizar la comunicación telefónica de la menor con su madre de forma adecuada.

3.- Dª. Marta deberá abonar en concepto de alimentos para la hija menor Mónica, la cantidad de 100 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta que designe el Sr. Jon.

La mencionada cantidad será revisada y actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publica el INE o el organismo que lo sustituya.

4.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor, entendiéndose por tales aquellos gastos imprevisibles que genere la hija y que reúnan una de estas dos condiciones: o bien ser consentidos por el progenitor no custodio en cuanto a su pago por mitad, o bien, que sean necesarios. Además de los gastos que reúnan las condiciones enunciadas, también forman parte de los gastos extraordinarios aquellos gastos médicos que, previsibles o no, no resulten cubiertos por la Seguridad Social.

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte apelada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por la parte accionante Doña Marta.

En la formulación escrita de su recurso la apelante solicita la atribución en su favor de la guarda y custodia de la hija del matrimonio Mónica, nacida el 20 de diciembre de 1996, tal como ya se había acordado por las partes en convenio regulador de la separación matrimonial, que fue aprobado por sentencia de 1 de junio de 2004 .

En el supuesto de accederse al cambio de guarda y custodia en favor de la progenitora, revocando así la decisión jurisdiccional contenida en la sentencia apelada, que la concedió al padre, se postula el establecimiento de un régimen de visitas para regular la relación de la menor con su padre, en la forma determinada en el recurso de apelación, en donde se tiene en cuenta la residencia actual de la madre en Sevilla y la del padre en Lérida, hoy en Vic.

Finalmente se peticiona, ante el supuesto de determinarse el cambio de guarda y custodia solicitado como pretensión impugnatoria principal del recurso de apelación, que el progenitor no custodio abone una pensión de alimentos del orden de 321,78 euros mensuales, con abono por mitad por parte de ambos padres de los gastos extraordinarios de la menor.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con el contenido de la pretensión impugnatoria formulada contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- La hija del matrimonio Mónica tiene en la actualidad ocho años de edad, que serán nueve el día 14 de mayo de 2008.

El informe facultativo que obra en el folio 184 de las actuaciones revela que la niña está escolarizada en Vic, en donde cursa segundo, sabiendo leer y escribir y desarrollando un aprendizaje escolar correcto para su edad. Tiene amigas con las que juega y se relaciona con normalidad, siendo correctas las relaciones con sus dos padres, no mostrando ninguna patología psicológica ni alteración de sus facultades mentales.

La menor Mónica desde su nacimiento hasta la actualidad ha encontrado sus redes de apoyo y el entorno familiar en la ciudad de Vic, en donde se encuentra plenamente escolarizada. Todos sus tios y primos residen en Vic, mientras que la abuela materna se encuentra en población cercana, Vinyoles.

La madre ha decidido no ya por motivos laborales, sino por residir allí su nueva pareja sentimental desplazarse a Sevilla, en donde pretende llevarse a su hija, junto a menor tenido de otra relación sentimental.

El progenitor que desarrolla actividad laboral de vigilante de seguridad, tiene trabajo estable, y tras breve estancia en la ciudad de Lérida, por motivos de trabajo ha regresado a la ciudad de Vic, trabajando en la actualidad en la empresa OSONA CONTROL, S.L. desde el 7 de mayo de 2007, teniendo arrendada vivienda en Vic, en la Rambla del Carme, 32.

La madre de la menor no tiene familia en Sevilla, y se encuentra en situación de precariedad laboral, pues carece de empleo estable, dedicándose en forma esporádica a realizar servicios de limpieza.

En base a los antecedentes indicados, que emanan de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, entendemos que la menor Mónica tiene un entorno familiar, social y escolar plenamente arraigado en la localidad de Vic, desde la fecha de su nacimiento, lo que supone que su traslado a un entorno extraño para ella en Sevilla, supondría un cambio de hábitos, costumbres y escolarización, que podría ser perjudicial para la misma. Es en Vic en donde siempre ha vivido, ha acudido al colegio, tiene sus amigos y las redes de apoyo del conjunto familiar, encontrándose adecuadamente atendida en todas sus necesidades afectivas y educativas, así como económicas por su padre, con quien se lleva bien en todos los aspectos.

En su consecuencia, y sin perjuicio de considerar procedente y beneficioso para la menor, una relación con la madre amplia, en la medida de lo posible, dada la distancia de residencia de la misma en la ciudad de Sevilla, entendemos que en aras de tutelar los intereses de la menor, en forma preferente a los de ambos padres, es más conveniente que la hija del matrimonio permanezca en la ciudad de Vic bajo la guarda y custodia de su padre, tal como ha determinado acertadamente la sentencia apelada.

TERCERO.- El resto de las medidas solicitadas en el recurso de apelación, estaban supeditadas a que se accediese a la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija común, y al no haberse tutelado en esta nuestra sentencia tal pretensión impugnatoria, carece de sentido entrar en el conocimiento de las mismas.

CUARTO.- Este Tribunal de apelación considera que debe de concretarse una cuestión no objeto de específico detalle en el fallo de la sentencia apelada, ni tan siquiera en su fundamentación jurídica, y es la relativa a quien ha de soportar los gastos de desplazamiento de la menor, ante la distancias de Sevilla y Vic, durante el desarrollo de los periodos vacacionales del régimen de visitas, dado que tan sólo se ha considerado que el fin de semana mensual concedido a la madre, sea ésta quien recoja y devuelva a la hija al domicilio paterno. Ha de entenderse que correrá con los gastos derivados del desplazamiento.

Nada se indica en cuanto a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, por lo que tratándose de cuestión de orden público o de ius cogens, en cuanto afecta a menor de edad, sobre la que el principio dispositivo de nuestro procedimiento civil cede, en aras de tutelar los intereses de la misma, procede integrar la sentencia de primera instancia, en el sentido que los gastos de desplazamiento de la menor, en los periodos vacacionales, sean atendidos por mitad entre ambos padres. En su consecuencia será la madre quien asuma los gastos de recogida de la menor en Vic, y el padre quien atienda los de la recogida de la hija en la ciudad de Sevilla. Claro está que ambos padres podrán delegar en familiares o persona de confianza, sobre la que no muestre disconformidad la contraparte, poniendo tal circunstancia en conocimiento del órgano judicial.

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la pretensión impugnatoria de la parte recurrente, solventadas en la presente alzada procedimental, y la necesidad de integrar la sentencia en el sentido indicado, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, no obstante la desestimación del mismo, y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. ALBERT SENTIAS TORRENTS, en nombre y representación de Doña Marta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vic, en fecha 20 de marzo de 2007 , en proceso contencioso de divorcio, número 325/2006, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, si bien integramos de oficio la misma, por cuestión de orden público afectante a menor de edad, en el sentido que los gastos de desplazamiento de la menor en el desarrollo del fin de semana señalado en la sentencia serán a cuenta de la madre, mientras que los ocasionados en los periodos vacacionales, se repartirán entre ambos padres, de tal forma que los derivados de la recogida de la hija común en Vic serán a cuenta de la madre, mientras que el padre atenderá los de la vuelta de la menor desde Sevilla. Los padres podrán entregar y recoger a su hija personalmente o bien mediante familiar o persona de confianza, resolviendo el órgano judicial en el supuesto de discordia en cuanto a la persona designada.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.