Sentencia Civil Nº 329/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 544/2007 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 544 / 2007.

JUICIO ORDINARIO Nº 471/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 - AMPOSTA

SENTENCIA nº

PRESIDENTE

ILTMA. SRA. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

ILTMO. SR. JOAN PERARNAU MOYA

ILTMO. SR. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, a 31 de julio de 2.008.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por FINCAS RIPOLLET, S.A.

representada en esta instancia por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Aguilar Jimón, y por D. Miguel Ángel y D. Luis Carlos representados por la Procuradora Sra. Amela Rafales y

defendidos por la Letrada Sra. González Fructuoso, contra la Sentencia de 5 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera

Instancia núm. 1 de Amposta en el procedimiento de juicio ordinario núm. 471/05, en el que figura como demandantes la

mercantil ROMASIS, S.L. y D. Carlos Daniel representados por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y

asistidos por el Letrado Sr. Mora Alarcón, y como demandados, además de los ahora apelantes, D. Jose Carlos , DÑA. Rocío , D. Ramón y DÑA. Cristina

todos ellos representados por el Procurador Sr. Vidal Rocafort y asistidos por el Letrado Sr. A. Faura Sanmartín.

Antecedentes

PRIMERO. Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Estimo la demanda formulada por Romasis SL y Carlos Daniel contra Miguel Ángel y Luis Carlos , Fincas Ripollet SA, Jose Carlos , Rocío , Ramón y Cristina , declarando la ineficacia por inexistencia del contrato de compraventa suscrito entre los demandados en fecha 2 de septiembre de 2003 y la ausencia absoluta de efectos de dicho contrato. Todo ello con condena a los demandados Miguel Ángel , Luis Carlos y Fincas Ripollet SA al pago de las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO. Que contra la mencionada Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de FINCAS RIPOLLET, S.A. y D. Miguel Ángel y D. Luis Carlos por los motivos expuestos en sus escritos.

TERCERO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interponen las representaciones procesales de los codemandados FINCAS RIPOLLET, S.A. de un lado, y D. Miguel Ángel y D. Luis Carlos de otro, sendos recursos de apelación denunciando incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no pronunciarse sobre la alegación efectuada de falta de legitimación activa del demandante D. Carlos Daniel para ejercitar las acciones contenidas en su demanda (nulidad de contrato de compraventa y complementariamente de retracto de comuneros, y subsidiariamente de tanteo, acciones ejercitadas contra los compradores y contra los vendedores); la validez del contrato de compraventa de finca inmueble suscrito en fecha 2 de septiembre de 2.003 (documento núm. 4 de la demanda, folios 70 a 72); inexistencia de acción de retracto y caducidad de la misma; improcedencia de la acción de tanteo y, finalmente, improcedencia de la condena en las costas de la primera instancia, recursos que son sustancialmente idénticos lo que permite su tratamiento conjunto.

SEGUNDO. Respecto a la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente (v. TS Sala 1ª, S 21-09-2006 ) manifestando que "ésta supone una denegación técnica de justicia que en ocasiones puede alcanzar a lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en numerosas resoluciones se declara que la total falta de respuesta a lo que realmente constituye la principal causa de pedir entraña una incongruencia por omisión, una denegación técnica de justicia, incorrección procesal que incide, asimismo, en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la inadecuación o desviación de la resolución judicial respecto a las pretensiones de las partes vulnera ese derecho cuando es de tal intensidad que produce una modificación sustancial de los términos en que se planteó el debate procesal. (Sentencias del Tribunal Constitucional 212/1988 y 88/1992 ). Ahora bien, la incongruencia no significa conformidad rígida y literal con los pedimentos de la parte (Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984 ), ni existe incongruencia constitucionalmente relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente sus pretensiones, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas o no se haya dado una respuesta pormenorizada a las mismas (Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1992 ), ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencia del Tribunal Constitucional 8/1989 ). Por ello, las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una solución unívoca, sino que, antes bien, han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso en concreto para determinar si la conducta silente del órgano judicial frente a alguna de las pretensiones puede o no ser razonablemente interpretada como desestimación tácita que satisfaga suficientemente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. (Sentencias del Tribunal Constitucional 175/1990, 198/1990, 163/1992 y 122/1994 )".

Aplicando esta doctrina al presente litigio y teniendo presente que por los ahora recurrentes se alegó en sus respectivos escritos de contestación a la demanda la falta de legitimación activa del Sr. Carlos Daniel para ejercitar las acciones objeto de este procedimiento (v. folios 136 reverso y 186 reverso), lo cierto es que la Juzgadora a quo no se ha pronunciado al respecto, habiendo incurrido su resolución en el vicio denunciado, lo que determina que el mismo sea examinado por este Tribunal. Así, la prueba practicada acredita que el Sr. Carlos Daniel carece de dicha legitimación activa para el ejercicio de las acciones contenidas en la demanda, toda vez que no sólo es 'tercero' respecto del contrato privado de compraventa de 2 de septiembre de 2.003 sino que, además, como se reconoce expresamente en la propia demanda, "ROMASIS S.L. es dueña pro-indiviso, titular por aportación, junto con todos los derechos correspondientes, de una tercera parte de la siguiente finca agrupada ..." (folio 3), añadiendo que "D. Carlos Daniel , ha hecho aportación de su propiedad indivisa, sin limitación de ningún tipo, es decir incluyendo los derechos de retracto y tanteo, a favor de ROMASIS S.L. según resulta del expresado documento uno, y la realidad de la cesión..." (folio 5), y así resulta del documento notarial acompañado con el número 1 de la demanda (folios 24 a 50); en definitiva, la legitimación activa corresponde a ROMASIS S.L. y no al Sr. Carlos Daniel quien interpone la demanda no sólo en representación de la sociedad mercantil sino también en su propio nombre y derecho, como resulta con toda claridad de la escritura de poder para pleitos presentada (folios 19 a 23) en la que se hace constar que "===INTERVIENE=== En su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de la mercantil 'ROMASIS S.L.'", y posteriormente que "DICE Y OTORGA. Que, en el doble concepto en que interviene, en decir, en su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de la mercantil "Romasis S.L.", confiere poder ...".

Por tanto, deben estimarse en este punto los recursos de apelación y declarar la falta de legitimación activa de D. Carlos Daniel para ejercitar las acciones contenidas en la demanda, con condena al mismo de las costas de la primera instancia originadas como consecuencia del ejercicio de tales acciones.

TERCERO. Como ya se expuso anteriormente, impugnan los recurrentes el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acoge la pretensión principal de la demanda formulada y declara "la ineficacia por inexistencia del contrato de compraventa suscrito entre los demandados en fecha 2 de septiembre de 2003 y la ausencia absoluta de efectos de dicho contrato". Por lo que se refiere a la pretendida nulidad / inexistencia del contrato de compraventa suscrito el día 2 de septiembre de 2.003 por indeterminación del objeto del contrato y necesidad de la existencia de un segundo concurso de voluntades entre los contratantes para la fijación de las fincas concretas objeto de transmisión, igualmente debe estimarse dicho motivo de impugnación al carecer ROMASIS, S.L. legitimación activa para pedir la nulidad / inexistencia de un contrato en el que no ha sido parte.

Pero es que, además, debe partirse de que los vendedores D. Jose Carlos , DÑA. Rocío , D. Ramón y DÑA. Cristina eran copropietarios de dos terceras partes de la finca objeto del contrato, por lo que, en consonancia con la denominada teoría de la "propiedad plúrima total", recibida como la mejor fundada sobre la naturaleza jurídica de la copropiedad y que se conceptúa más acomodada a nuestro ordenamiento positivo, cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno en cuanto a su extensión pero limitado en lo referente a su intensidad por la concurrencia de los demás, de manera que a cada titular le pertenecen todas las utilidades de la cosa, aunque el ejercicio del derecho venga constreñido cuantitativamente por la coexistencia de otros tantos derechos iguales, situación de donde arranca el concepto de "cuota", como razón o medida en cuya virtud se limitan y armonizan recíprocamente las posiciones de los cotitulares (STS de 28-05-1986 y de 19-05-2006 ), disponiendo el artículo 399 CC que todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitada a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad (SAP Barcelona de 21-02-2007 ). Analizado el contenido del contrato de compraventa cuya nulidad se pretende, resulta que en el mismo expresamente se dice que:

- "EXPONEN. I.- Que Don Ramón es propietario con carácter ganancial de su matrimonio con Doña Cristina , de una tercera parte y Don Jose Carlos y Doña Rocío son propietarios, por iguales mitades, de otra tercera parte de la siguiente finca: ...";

- "ESTIPULACIONES. PRIMERA.- Don Ramón vende la parte de la que es propietario con carácter ganancial de su matrimonio con Doña Cristina , y los cónyuges Don Jose Carlos y Doña Rocío venden la parte de la que son propietarios, de la finca descrita ...";

- "Con la expresada adquisición Don Miguel Ángel y Don Luis Carlos , en lo referente a una tercera parte, y la sociedad mercantil FINCAS RIPOLLET, S.A., en lo referente a otra tercera parte, pasan a ser propietarios de las dos terceras partes de la total finca";

- "CUARTA.- ....... La adjudicación de las parcelas resultantes en plena propiedad a favor de la sociedad compradora y no de forma indivisa con los propietarios de la restante tercera parte de la actual finca que no es objeto del presente contrato de compraventa, tendrá como límite las disposiciones normativas urbanísticas ...".

Por tanto, interpretando tales cláusulas claramente se infiere que lo que se enajenaba por los copropietarios eran sus respectivas cuotas en el condominio, sin que ello resulte desvirtuado por el contenido del párrafo primero de la Estipulación Cuarta conforme a la cual "Llegado el momento de otorgar la escritura pública de compraventa, la parte vendedora se obliga, con carácter previo a otorgar dicha escritura de compraventa, a efectuar la segregación de las parcelas resultantes del proyecto de reparcelación que correspondan a la finca objeto del presente contrato de compraventa, sin que en ningún caso se transmitan parcelas cuya propiedad resulte en proindiviso con los restantes propietarios de la tercera parte de la actual finca que no resulta objeto de la presente compraventa", por cuanto ello no es sino una consecuencia necesaria derivada del propio tenor del artículo 399 CC ("el efecto de la enajenación ... con relación a los condueños estará limitada a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad"), y en este sentido consta acreditado en las actuaciones que los codemandados Srs. Jose Carlos y Rocío remitieron en fecha 08-09-2005 burofax al Sr. Carlos Daniel comunicándole fehacientemente "la meva voluntad de procedir a cessar en la copropietat existent sobre les mateixes" (folios 175 y 176), que fue contestado por su destinatario en el sentido de oponerse a la división (folio 177).

Por otra parte, no comparte la Sala el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia en el sentido de que sería necesaria la existencia de un segundo concurso de voluntades entre los contratantes para la fijación de las fincas concretas objeto de transmisión, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 1.273 CC ("... La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes"), y ello porque la atribución de las concretas parcelas resultantes de la reparcelación de la finca en condominio afectaría única y exclusivamente a los copropietarios, pero sin que fuera precisa ni posible la intervención de los compradores ajenos a ello.

En definitiva, también deben ser estimados en este punto los recursos de apelación interpuestos, con revocación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda en cuando a la petición principal de declaración de nulidad del contrato de compraventa de 2 de septiembre de 2.003, y con imposición de las costas de la primera instancia a ROMASIS, S.L. en cuanto al ejercicio de la presente acción.

Desestimada la pretensión principal deducida en la demanda y acogida por la resolución recurrida, ello obliga a este Tribunal a examinar las peticiones subsidiarias formuladas por la parte actora.

CUARTO. Ejercita la parte actora ROMASIS S.L., con carácter subsidiario la acción de retracto legal de comuneros.

En primer lugar, debe señalarse que los codemandados D. Jose Carlos , DÑA. Rocío , D. Ramón y DÑA. Cristina , en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, alegaban su falta de legitimación pasiva señalando que "Mis representados son los vendedores de la finca, ajenos por completo a la posición jurídica entre retrayente y adquirente, son simplemente meros espectadores de una situación generada por el retrayente frente al adquirente ....... Entiende esta parte que mis representados no pueden ser demandados en este juicio puesto que son sujetos de derecho ajenos a la relación jurídico procesal constituida" (folios 153 y 154; 169 y 170). Al respecto ha señalado la Jurisprudencia que "la consolidada doctrina de esta Sala es la de que en los juicios de retracto no es parte el vendedor sino el comprador, y sólo a éste ha de demandar el retrayente" (STS de 03-03-2004 ), añadiendo que "En el presente retracto se han planteado cuatro cuestiones,... La primera, sobre la carga procesal de demandar, en la acción de retracto, al vendedor de la cosa retraída; doctrinalmente, se ha destacado que esta acción produce como efecto el cambio subjetivo del adquirente, sin que afecte al transmitente y jurisprudencialmente, es reiterada y está consolidada la doctrina de que la relación jurídico-procesal se constituye correctamente con el comprador, adquirente, como demandado, lo que precisan las sentencias de 30 de enero de 1989 EDJ 1989/715 y 11 de mayo de 1992 EDJ 1992/4554 , entre otras" (STS de 27-06-2000 ), así como que "La acción de retracto ha de dirigirse necesariamente contra el comprador, que es quien, si triunfa, va a sufrir la subrogación en su posición de parte en el contrato en favor del retrayente. De ahí que éste no necesite demandar al vendedor también para que la relación procesal se constituya debidamente, como tendría que suceder si el retracto supusiese la resolución del contrato de venta con recuperación del dominio por el enajenante siendo éste quien habría de transmitir al retrayente. Ahora bien, nada obsta para que el vendedor intervenga si lo desea en el proceso de retracto. Esta Sala tiene declarado que "cuando los terceros no demandados tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es admisible su intervención en el proceso" (sentencias de 17 de octubre de 1961 y las que cita, sentencia de 6 de abril de 1988 ). Pero una cosa es que el vendedor esté facultado y otra que hay que negar- es que de los preceptos que se dicen infringidos se derive la necesidad de su presencia en el proceso de retracto" (STS de 11-05-1992 ). En definitiva, resultaba absolutamente innecesaria dirigir la acción de retracto contra los otros vendedores, ya que una cosa es que si lo desean intervengan en el proceso y otra muy distinta que necesariamente deban intervenir; por tanto, debe declararse la falta de legitimación pasiva de los vendedores Don. Jose Carlos , Rocío , Ramón y Cristina , con imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia ocasionadas por el ejercicio de tal acción contra los mismos.

En consecuencia, la cuestión del ejercicio de la acción de retracto legal de comuneros debe centrarse entre ROMASIS S.L. (condueña) como parte actora, y FINCAS RIPOLLET, S.A., D. Miguel Ángel y D. Luis Carlos (todos ellos adquirentes) como parte demandada.

Así, declara la STS de 29-05-2006 que "El ejercicio de la acción de retracto legal está sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos acordes con la especial naturaleza de la institución que, en definitiva, supone una excepción al principio general de libertad de contratación de modo que al establecer el artículo 1.521 del Código Civil tal derecho de subrogación con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago está afectando al derecho inicial que ha de reconocerse a todo vendedor en orden a elegir la persona del comprador a quien desea transmitir la propiedad del bien de que se trate pues, en definitiva, por razón del ejercicio del retracto viene a quedar sin efecto la adquisición de la propiedad operada a favor del comprador en el primitivo contrato al ser entregado el bien objeto del mismo. Entre los requisitos exigidos al retrayente, el artículo 1.524 del Código Civil señala uno de carácter temporal en el sentido de que "no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta". La norma exige por tanto el ejercicio de la acción dentro del breve plazo de caducidad que establece, lo que por tanto no puede ser suplido por cualquier otra actividad del retrayente que, aunque pudiera aparecer orientada al mantenimiento de su derecho, no suponga el efectivo ejercicio de la acción. La sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 1992 señala al respecto que "el plazo de nueve días tiene la naturaleza propia de la caducidad, no admitiéndose por consiguiente interrupción alguna del mismo; que dentro del referido plazo es obligado presentar la demanda y hacer la consignación, aunque estos trámites no se efectúen al mismo tiempo; y que la demanda de retracto, o la consignación efectuada ante Juez que carece de jurisdicción para el conocimiento del proceso, no puede surtir efectos de clase alguna (SS. 21-2-1953; 4-5-1956; 8-6-1979 , etc.)", así como que "la jurisprudencia de esta Sala es constante en el sentido de que los 9 días se han de contar desde que el retrayente tuviere conocimiento de la venta antes de la inscripción registral, salvo que ese conocimiento fuese posterior a tal inscripción (SS 30 octubre 1990 y 21 julio 1993 , y las citadas en ellas). Pero también ha declarado que el conocimiento ha de ser cabal y completo no sólo de la venta sino de sus condiciones, sin que baste la noticia de haberse efectuado (SS 21 marzo 1990 y 20 mayo 1991 ). No basta la mera noticia de la transmisión, ni menos aún de simples circunstancias presumibles posibilitadoras de conocimiento, a causa de que éste, a los fines retractuales, ha de ser claro, preciso y sin aspectos dudosos, ni por tanto con precisión de que el retrayente tenga que acudir a indagaciones que legalmente no le vienen impuestas (S 28 febrero 1992 )" (STS de 24-09-1997 ).

Manifiesta la parte actora que el día 18 de julio de 2.005, el actor Sr. Carlos Daniel recibió una comunicación del comunero codemandado Sr. Jose Carlos para la realización de la división de la finca común ya que querían vender su parte segregada, remitiéndole al día siguiente copia del documento privado consistente en el contrato de compraventa suscrito el 2 de septiembre de 2.003 (página 5 de la demanda, folio 6); esta versión fue ratificada en juicio por el codemandado Sr. Jose Carlos ; por tanto, presentada la demanda el día 27 de julio de 2.005, no se había producido la caducidad del plazo. Por el contrario, los codemandados FINCAS RIPOLLET, S.A., D. Miguel Ángel y D. Luis Carlos manifiestan que el Sr. Carlos Daniel tuvo conocimiento del contrato de compraventa pocos meses después de su firma, en concreto, en el mes de noviembre de 2.003, teniendo presente que "la circunstancia del conocimiento de la enajenación con anterioridad a los 9 días precedentes al ejercicio de la acción, debe ser probada por quien lo alega, para desvanecer, conforme al p° de la carga de la prueba que establece el art. 217 de la LEC ., la presunción de ignorancia que supone la falta de publicidad, como expresamente señala la STS. de 27-12-88 " (v. Sentencia de 16-01-2003 de esta Sección Tercera).

La prueba practicada en las actuaciones permite considerar que efectivamente, como afirman los codemandados, el Sr. Carlos Daniel dispuso del documento de 2 de septiembre de 2.003 en noviembre de ese mismo año y, por tanto, ya tuvo pleno conocimiento de las condiciones de la venta; así:

1) destaca el hecho de que la parte actora haya consignado la cantidad de 275.000 euros (folio 73) cuando manifiesta en su demanda que el día 19 de julio de 2.005 el Sr. Jose Carlos le entregó "la copia de un documento privado que ahora adjuntamos como documento nº 4, tal como ahora se adjunta [sic], sin incorporación de anexo alguno, y sin mayores comentarios" (página 5 de la demanda, folio 6), y en dicho documento se expresa que en el momento de su firma se reciben únicamente 240.404,84 euros (20% del total precio, Estipulación Segunda, apartado A, folio 71 reverso), siendo en fecha 14 de septiembre de 2.004 cuando los compradores entregan otros 30.000 euros a los Srs. Jose Carlos y Rocío (folio 148), de tal forma que sumándose ambas cantidades, resulta prácticamente la cantidad consignada, lo que permite presumir fundadamente que el Sr. Carlos Daniel (yerno de los Srs. Jose Carlos y Rocío ) conocía los términos de la operación así como los pagos que se habían efectuado a sus suegros vendedores, tanto en septiembre de 2.003 como el posterior de septiembre de 2.004.

2) la existencia de una reunión en noviembre de 2.003, en el despacho del Sr. Luis Carlos en Barcelona, a la que asistió entre otros el propio Sr. Carlos Daniel , y que fue manifestada por el Sr. Luis Carlos (quien dijo no haber asistido a la misma), el Sr. Mogas (legal representante de FINCAS RIPOLLET, tampoco presente en dicha reunión), así como por el Sr. ALBIÑANA (también legal representante de FINCAS RIPOLLET) quien sí asistió, declarando que el día de la reunión, el Sr. Carlos Daniel traía una fotocopia del contrato; dicha reunión fue negada por el Sr. Carlos Daniel al ser interrogado; sin embargo, la versión de los demandados fue corroborada por un testigo, el Sr. Germán , intermediario de la operación junto con el Letrado Sr. Geira y presente en dicha reunión, quien manifestó que en ella todos los presentes tenían copia del documento, incluido el Sr. Carlos Daniel quien conocía los acuerdos allí contenidos;

3) se da la circunstancia de que el actor Sr. Carlos Daniel está casado con una hija de los Srs. Jose Carlos y Rocío , siendo por tanto yerno de los mismos, insistiendo en la existencia de relaciones muy deterioradas entre ellos desde hacía largo tiempo, si bien la Sra. Rocío no afirmó esto sino que las relaciones no eran buenas quizás desde la presentación de la demanda iniciadora del presente procedimiento; y

4) esa supuesta mala relación familiar yerno e hija Milagros con sus suegros y padres respectivamente desde aproximadamente el año 1.995, difícilmente casa con el hecho de que, por ejemplo, Don. Jose Carlos y Milagros (junto con Elena ) constituyeran la sociedad "Naviera Aries, S.A." (folio 190 y ss. no foliados); o que en el año 2.000 "Naviera Aries, S.A.", junto con otros, constituyera la sociedad "Naviera de Remolcadores y Servicios, S.L." (folio 191 y ss. no foliados), formando parte de su Consejo de Administración, entre otros vocales, D. Jose Carlos y D. Carlos Daniel ; o que en 1.996, los cónyuges Jose Carlos y Rocío , y los cónyuges Milagros y Carlos Daniel constituyeran la sociedad "Astilleros Roig Carcelle Nasai, sociedad limitada" (folio 192 y ss. no foliados). Del mismo modo, consta acreditado que el Sr. Jose Carlos junto con su hija Milagros (esposa del Sr. Carlos Daniel ) y otros dos hijos adquirieron un inmueble en el año 2.002 (folios 195 y 196);

Por todo lo expuesto, deben estimarse también en este punto los recursos de apelación y declarar caducada la acción de retracto en el momento de su ejercicio, con desestimación de esta pretensión de la demanda e imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora originadas a los demandados FINCAS RIPOLLET, S.A., D. Miguel Ángel y D. Luis Carlos por el ejercicio de la acción de retracto.

QUINTO. Finalmente, la parte actora, con carácter subsidiario, ejercita una acción de tanteo legal de comuneros (Suplico de la demanda, folio 16: "2º El derecho de mis representados a retraer, y subsidiariamente adquirir por tanteo, las dos terceras partes de la finca proindiviso ..."), acción que debe desestimarse desde el momento en que dicha acción carece de toda apoyatura legal: así, no existe una suerte de derecho de tanteo a favor del comunero en el que la preferencia para adquirir el bien se manifiesta antes de que la enajenación se celebre (SAP Las Palmas de 14-12-2004 ), ya que los artículos 1.521 y ss. CC únicamente contemplan el retracto legal de copropietarios y de colindantes, de tal forma que cuando el CC quiere establecer un derecho de tanteo de carácter legal, así lo expresa (por ejemplo, el tanteo enfitéutico previsto en el artículo 1.636 , o el previsto en el artículo 1.656, regla 6ª ). Pero es que, además, tampoco estaba este derecho presente en la legislación catalana vigente en el momento de ejercitarse la acción, constituida por la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (derogada por Ley 5/2006 de 10 mayo 2006 ), que en su Preámbulo expresamente decía: "El capítulo tercero regula el derecho de opción, de constitución real o personal, y el derecho de tanteo, también, como derecho real o personal de constitución voluntaria. La Ley prescinde, pues, de la regulación de los derechos de adquisición preferente o de prelación de carácter legal y los llamados «retractos legales»" (v. en igual sentido SAP Barcelona de 26-11-2007 ).

Por último añadir que consistiendo el tanteo en el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa determinada en el caso de que el dueño quiera enajenarla, y el retracto en el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa determinada cuando el dueño ya la ha enajenado, y habiéndose declarado la validez del contrato de compraventa de 2 de septiembre de 2.003, esto es, habiéndose producido ya la enajenación, constituye un imposible conceptual el ejercicio de una acción de tanteo que exige que la enajenación aún no se haya producido.

En base a todo lo expuesto, deben estimarse íntegramente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de FINCAS RIPOLLET, S.A. y de D. Miguel Ángel y D. Luis Carlos , revocándose totalmente la sentencia de instancia y, por ende, debe desestimarse íntegramente la demanda deducida por la representación de la mercantil ROMASIS, S.L. y D. Carlos Daniel , con imposición a los mismos de las costas de la primera instancia originadas como consecuencia del ejercicio de las acciones de nulidad, retracto legal y tanteo contra los codemandados.

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LOS RECURSOS DE APELACION interpuestos por las representaciones procesales de FINCAS RIPOLLET, S.A. y de D. Miguel Ángel y D. Luis Carlos contra la Sentencia de 5 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Amposta en el procedimiento de juicio ordinario núm. 471/05, REVOCAMOS totalmente la citada resolución y en su lugar efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1º) Desestimamos íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de la mercantil ROMASIS, S.L. y D. Carlos Daniel .

2º) Imponemos a la parte actora las costas de la primera instancia.

3º) No hacemos expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.