Sentencia Civil Nº 329/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 106/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00329/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 106 /2009

SENTENCIA NUMERO. 329/2009

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON ALFONSO SUAREZ ACEVEDO.

En Gijón, a cinco de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 182/08, Rollo número 106/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón; entre partes, como apelante Doña Dulce representado por el Procurador Doña EVA VEGA DEL DAGO bajo la dirección letrada de Doña NARIA LUISA REY GONZALEZ, como apelado Don Jesús Ángel y Doña Ruth , representado por el Procurador Don JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA bajo la dirección letrada de Don CARLOS BRUNO PMARTIN PEREZ-NAVA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La estimación de la demanda formulada por D. José Ignacio Suarez Garcia Procurador de los Tribunales en nombre y representación D. D. Jesús Ángel y Dª Ruth , condenado a la demandada Dª Dulce a la retirada del extractor de humos reponiendo la fachada del edificio y los demás elementos comunes al estado anterior a la colocación de aquél. Asimismo, condeno a Dª Dulce al pago de las costas de este procedimiento ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Dulce se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda dirigida frente a la propietaria del local para la retirada de una chimenea extractora de humos, se alza el recurso en el que la demandada invoca y reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sustentada en la audiencia previa , por no haber demandado a los herederos de su esposo fallecido y la autorización de la comunidad en una interpretación racional de las disposiciones estatutarias ( norma 3 2 ).

SEGUNDO.- El primero de los motivos se rechaza, puesto que de un lado la demandada se limita a afirmar la existencia de herederos de su esposo fallecido de los que no da dato alguno que acredite exista otros distintos de la viuda demandada en la litis en cuanto propietaria del inmueble, cuando se halla en condiciones de identificarlos a fin de determinar si la relación jurídica procesal se halla correctamente constituida y existen realmente intereses tutelables de terceros. Por otro lado no procede acoger dicha excepción si se trata de acciones personales y la demanda se dirige contra uno de los titulares de la sociedad de gananciales que en este caso actúa como defensor de la comunidad postganancial y en este línea se inscriben sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 marzo 1997 y 21 de noviembre de 2006 y la de esta Audiencia de 22 de abril de 2003 , lo que obliga a rechazar el motivo.

TERCERO.- No mejor suerte merece el segundo de los motivos, puesto que los estatutos no hacen sino recoger el requisito de la previa autorización de la comunidad para acometer esta clase de obras que en el caso de las chimeneas de esta AP 17 de febrero de 2006, ( Rollo 340/05 ), con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 , declara : " No obstante, esta cuestión es resulta en la actualidad de forma unánime por la jurisprudencia en contra de la pretensión del actor que acoge la recurrida. Como resumen de lo expuesto, citamos la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 , que resolviendo un supuesto idéntico al presenta cita como única sentencia favorable a la tesis que acoge la recurrida, la sentencia de 17 de junio de 1993 , recogiendo por el contrario la opinión contraria a la petición del actor y favorable a la oposición manifestada por la comunidad recurrente, al razonar como sigue ":. Lo primero que llama la atención del motivo es que tan sólo la primera de las sentencias citadas se refiere a una chimenea en elemento comunitario, pues la siguiente se refiere al derecho a abrir una puerta en un elemento común, la tercera se ocupa de si precisa consentimiento unánime de los copropietarios la instalación de un aparato elevador e igual que la cuarta de ellas. Así, que tan sólo una se ocupa de la construcción de una chimenea para la extracción de humos, no siendo el resto de los otros casos equiparable a la instalación de ascensores que supone una mejora general para todos con la construcción de una chimenea en favor tan sólo de un único copropietario. Pero, con independencia de ello, la recurrente tan sólo ha podido citar una única sentencia referida a instalación de chimenea frente a las numerosas que se aducen en contrario por la recurrida en su escrito de impugnación del motivo que luego, con otras serán aducidas. Pero es que, además, la única en todo el Repertorio Jurisprudencial que se cita en el motivo, la de 17 de junio de 1993toma en cuenta para dicha solución que " en los títulos constitutivos ( de dicha Propiedad Horizontal ) y en su regulación estatutaria ya se consignaba ese imprescindible sistema en esta especialísima y compleja clase de propiedad, de la constitución de servidumbres activas y pasivas recíprocas entre los distintos elementos físicos o locales que integran el edificio..." O sea, que se trata de tal única sentencia aducida que en su tutela constitutivo y en sus Estatutos permitía la constitución de servidumbres recíprocas entre los diversos elementos que formaban el edificio. Por el contrario, se pueden citar en esta Sala Primera del Tribunal Supremo como sentencias adversas a la tesis de la recurrente, las siguientes, de 12 de febrero de 1986, 15 de noviembre de 1986, 16 de marzo de 1987 26 de marzo de 1990, 30 de julio de 1991, 10 de abril de 1995 6 de octubre de 1997 y 13 de junio de 1998 ...."; de lo que se colige que sólo cuando exista una facultad estatutaria específica que permita las salidas de humos sin consentimiento de la comunidad, quepa imponerlas prescindiendo del consentimiento unánime de los comuneros, como ocurría en el supuesto contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001 , sin que sin embargo exista una autorización expresa en los estatutos de la comunidad que ampara la tesis del accionante en el caso que nos ocupa, cual el propio actor reconoce en el hecho quinto de su demanda. Debe señalarse al propio tiempo que la conducta de la comunidad al oponerse a la obra cuestionada no es incardinable en el abuso de derecho ( artículo 7 Código Civil ), cual declara la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1994 , ni viene amparada por una interpretación legal favorable a la realidad social, como en caso similar ha manifestado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 , máxime cuando se crea una servidumbre en perjuicio de la comunidad sobre un elemento común ( sentencias de 10 de abril 1995 y 13 de junio de 1998 ), que como tal ha de ser consentido de forma unánime por sus miembros. Para concluir con lo expuesto debe señalarse que no basta la ausencia de perjuicio para suplir el consentimiento de la comunidad que el actor pretende hacer valer frente al resto de comuneros que se oponen a la instalación, sino que es preciso acreditar el beneficio que reporta a la comunidad, que no coincide con el que irroga al demandante, pues es necesario acreditar la existencia de un interés general o común y no particular para oponerse y dejar sin efecto la voluntad mayoritaria expresada por los órganos de la Comunidad dentro de sus competencias y en defensa de elementos comunes, debiendo tenerse en cuenta además que la única pericial practicada afirma que la instalación causa perjuicios a aquella, consistentes en ruidos, vibraciones y demás molestias que detalla el perito en su informe ( folio 134 ), sin que por último el apoyo en normas administrativas que impongan tal instalación conlleve la obligación de la Comunidad a admitirla ( sentencia del Tribunal Supremo 22 de noviembre de 2001 ), por lo que en sintonía con lo ya manifestado por esta Sala en su sentencia de 5 de abril de 2005 que resolvió un asunto similar adoptando el mismo criterio que el ahora expuesto, debe desestimarse la demanda y acoger el recurso de apelación interpuesto....; criterio que ratifican otras posteriores de la Sala, como la de 5 julio 2007 en el sentido de que la instalación precisa la unanimidad de la Junta, requisito que no se cumple en el caso enjuiciado ya que no ha habido autorización previa y menos aún, acuerdo unánime de la comunidad para autorizar las obras cuestionadas, sin que quepa confundir ni identificar dicho requisito con al falta de quórum para interponer la demanda, que no supone aquietamiento de la comunidad ni aprobación de las obras de forma expresa o tácita, máxime cuando los actores se oponen a su ejecución e instan la demanda en defensa de los elementos comunes, sin que quepa dar a los estatutos de la comunidad otra interpretación, pues en ellos se someten al requisito de la previa autorización de la comunidad estas obras; tramite incumplido por el apelante, todo lo cual obliga a confirmar la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al apelante ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Dulce contra la sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón en Autos de Procedimiento Ordinario nº 182/08 de loS que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.