Sentencia Civil Nº 329/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 846/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 846/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 397/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE RUBÍ

S E N T E N C I A nº 329/2009

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MIRIAM SAMBOLA CABRER

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 397/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, a instancia de D. Enrique , contra D. Joaquín ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de mayo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, y contra el auto de aclaración de 18 de junio del mismo año.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimándose parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Aguilar de la Rosa, actuando en nombre y representación de don Enrique , contra don Joaquín , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Morales Frasnedo, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.517,63 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: SE RECTIFICA, la sentencia de 9 de mayo de 2008 , en sentido de considerar que no existe error en la alusión a la parte actora en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo "solo si efectivamente se acredita la concurrencia de un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la actora", siendo correcta la alusión a la parte actora, toda vez que en este procedimiento es quien reclama y es la demandada la que puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, para rehusar el pago. Siendo el error la alusión que se hace en dicho párrafo a "la actora puede rehusar el pago" donde tenía que haberse hecho constar que "la demandada puede rehusar el pago".

Asimismo debe procederse a la rectificación de los errores aritméticos sufridos en el fundamento de derecho quinto y fallo de la sentencia, en el sentido de que donde se indica "7.125,34 euros, 7.517 ,63 euros y 6.517,63 euros, respectivamente debe consignarse en todos ellos 6.825,34 euros.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA .

Fundamentos

PRIMERO.- D. Enrique , dedicado a la construcción de viviendas reclamó a D. Joaquín , la cantidad de 13.642,97 ?, importe del presupuesto de 4-7-2001, correspondiente a los trabajos de preparación para la realización posterior de una vivienda, conforme al presupuesto pactado por las partes el 31-7-2001.

Se opuso el Sr. Joaquín reconociendo la aceptación de los extras que se reclaman, pero negando que se adeude cantidad alguna puesto que "el constructor debe acabar la obra y reparar los numerosos defectos que presenta la construcción", "tales como falta de aislamiento en los techos, constando en el presupuesto que debe colocarse fibra de vidrio. Faltan arquetas de acceso a los desagües, asimismo presupuestadas. Existen goteras en el comedor al no estar aislada una terraza. No está realizada la ventilación de la cocina. Mi mandante ha tenido que acabar parte de la obra, como poner parket en la planta superior, la encimera de granito de la cocina, acabar un camino existente alrededor de la casa. La obra presenta malos acabados de yeso en las paredes. Existen grietas en techos y paredes." Formuló asimismo demanda reconvencional, que fue sobreseída en la audiencia previa, al amparo de lo establecido en el artículo 424 LEC .

La sentencia de instancia, alegada la excepción de cumplimiento parcial o de modo defectuoso -exceptio non rite adimpleti contractus- analiza una por una las deficiencias siguientes: arquetas en red de evacuación de aguas residuales y pluviales; muro perimetral; acera; falso techo de la cocina y comedor; enyesado; escalera, tejas de cubierta, parket planta superior y contador de obra; y pavimento de la vivienda. Estima la demanda en la cantidad de 6.825,34 ?, advertido un error aritmético, subsanado en Auto de aclaración, de 18-7-2008 .

Recurre la representación de D. Enrique , e impugna la representación de D. Joaquín .

SEGUNDO.- Alega el Sr. Enrique , prácticamente como único motivo del recurso, infracción del principio de congruencia, del artículo 218 LEC . Se lamenta de que la pericial judicial fue "sugerida" por la juez "a quo" y aceptada por las partes. Considera que la pericial se debió limitar a los hechos discutidos en la demanda, y por tanto a valorar si se realizaron por el actor unas obras presupuestadas, realizadas y aceptadas por el demandado, pero por el contrario también analiza partidas que van más allá incluso de las referidas en el hecho cuarto de la contestación a la demanda, pero que no se recogen en el petitum de la misma, donde únicamente se solicita que se desestime la demanda. Por ello, considera que la sentencia no debió "entrar a discutir cuales son los motivos de no pagar", porque la demanda reconvencional se sobreseyó.

Resumía la sentencia del Tribunal Supremo de 4-5-2004 su propia doctrina señalando que "...el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o las argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir, necesariamente, al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y reconvención y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ) estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y 16-3-90 ).

Al mismo tiempo, por las diferentes secciones de esta Audiencia Provincial (sec. 17ª, S 20-4-2004; sec. 13ª, S 15-7-2004; sec. 19ª, S 15-2-2006; sec. 11ª, S 8-3-2006; sec. 14ª, S 8-1-2003 ), ha sido admitida la compensación como excepción. Y opuesta una exceptio non rite adimpleti contractus, como en el caso que nos ocupa, no se ha exigido la reconvención, a menos que lo solicitado sea la resolución del contrato, o una cantidad mayor a la reclamada.

"El tratamiento procesal de la compensación admitida anteriormente como excepción por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando la deuda que se pretendía compensar era inferior a la reclamada, ha variado desde luego con la promulgación de la nueva LEC. Entendiendo que la introducción de una nueva pretensión en el debate debía poder ser objeto de controversia por las partes, tanto el art. 408 de la LEC , como el art. 438, 2 , previsto para el juicio verbal, imponen a quien pretende valerse de la compensación que lo notifique a la otra parte con tiempo suficiente para que pueda ser conocida y discutida en el juicio habida cuenta que la sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre ella con efecto de cosa juzgada. No establece la Ley la forma que debe revestir la comunicación siendo trascendente a juicio de esta Sala, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 36/1987, 72/1988 y 205/1988 STC de 30-6-1993 que hacen siempre alusión a una efectiva o material, y no meramente formal, indefensión, que la comunicación se haya producido y que, consecuentemente, haya sido posible realizar las contra alegaciones y proponer las pruebas oportunas para desvirtuar la nueva pretensión."

En este caso, la excepción de cumplimiento defectuoso alegada para compensar la deuda reclamada, ha sido suficientemente debatida por las partes, practicando prueba pericial y testifical, sin que se haya causado indefensión por desconocimiento previo de la parte.

En consecuencia, no puede acogerse la invocación de incongruencia alegada, porque la sentencia podía y debía entrar a valorar los supuestos incumplimientos del contrato invocados en la contestación a la demanda, como excepción, para compensar en su caso las cantidades reclamadas.

TERCERO.- Tanto el recurso como la impugnación analizan una a una las diferentes partidas examinadas por la sentencia de instancia, y en ello deberemos centrar la atención. Así:

a)Arquetas en red de evacuación de aguas residuales y pluviales

Se alegó por el demandado la inexistencia de arquetas a pie de bajante, que no consideró como deficiencia la sentencia, porque el perito indicó que no eran necesarias; y apuntó problemas de obturación al final de la conexión por no estar conectada la arqueta sifónica a la red pública, deficiencia que la sentencia no consideró acreditada, al no resultar identificada la causa de los atascos. Debe mantenerse la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia puesto que la prueba practicada sólo permite afirmar que, parece ser que se aprovechó el tubo antiguo, no teniendo certeza de la causa. Pero aunque así fuera tampoco podría estimarse la impugnación en este extremo porque no ha sido valorada la reparación, solicitando una cantidad la demandada, sin base probatoria alguna.

b)Muro perimetral

La sentencia estima que la existencia de una grieta en el muro es a causa de una ejecución defectuosa, que el perito valora en 480 ?, y desestima la deficiencia apuntada de falta de alineación a la calle del muro, pues no existe prueba de que se trate de un defecto, pues el perito no ha tenido acceso a planos que la parte tampoco ha aportado. Por tanto, la Sala está conforme con lo resuelto en la sentencia recurrida.

c)Acera

También en este extremo debe ser confirmada la sentencia de instancia, pues acreditado que la ejecución la hizo el demandado, se debe descontar esta partida del presupuesto, por importe de 1.115,34 ?

d)Falso techo de la cocina y comedor

La sentencia confunde en este extremo diferentes partidas del dictamen pericial. Hace referencia a las fotografías 5 y 6 del informe pericial, en las que se aprecian las fisuras del interior de la planta superior y de la terraza, señala que han quedado acreditadas estas deficiencias, así como también las fisuras de la cocina y comedor y malos acabados de la misma, y aunque el perito las valora respectivamente en 800.- ?, 480.- ? y 300.- ?, la sentencia acoge únicamente la valoración económica de una sola de las tres deficiencias declaradas acreditadas. Por ello, debe estimarse la impugnación, detrayendo de la cantidad reclamada el total de 1.580.- ?, que corresponde a la suma de las tres.

e)Enyesado

La sentencia estima acreditado que el enyesado de las paredes es deficiente, y estima la excepción en la cantidad de 600.- ? en que ha sido valorada por el perito. No se aportan argumentos para modificar en este extremo la sentencia.

f)Escalera, tejas de cubierta, parket planta superior y contador de obra

No pueden estimarse los defectos en relación a escalera, y tejas pues no existe prueba que los acredite. Tampoco puede estimarse una reducción por la colocación del parket por la propiedad pues no ha sido valorada la reducción que ello podría suponer. Y en cuanto al contador el perito señala que es un tema de trámite que no valora, sin que exista otra prueba al respecto.

g)Pavimento de la vivienda

La sentencia aprecia las deficiencias expuestas por el perito judicial, Sr. Teixidó Ponce, en la ejecución de la vorada, y en la falta de planeidad, y estima la excepción en las cantidades fijadas en la pericial: 3.000.- ? para la adquisición de material, y 1.200.- ? para la colocación. No se invocan en el recurso razones para revocar la decisión de la juzgadora de instancia en esta partida.

CUARTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso formulado por la representación del Sr. Enrique , con imposición de las costas del mismo, y estimada parcialmente la impugnación planteada por la representación del Sr. Joaquín , por lo que revocamos la Sentencia recurrida y condenamos a D. Joaquín a abonar a D. Enrique la cantidad de 5.717,63 euros, más los intereses legales, y ello sin imposición de las costas ni de la primera, ni de la segunda instancia, a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOS el el recurso formulado por la representación de D. Enrique , con imposición de las costas del mismo.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación planteada por la representación de D. Joaquín , REVOCAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, el 9 de mayo de 2008 , y CONDENAMOS a D. Joaquín a abonar a D. Enrique la cantidad de 5.717,63 euros, más los intereses legales, y ello sin imposición de las costas ni de la primera, ni de la segunda instancia, a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.