Sentencia Civil Nº 329/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 250/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00329/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 329/2009

En PONTEVEDRA, a diecisiete de Septiembre de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 236/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra (Rollo de Sala número 250/2009) en el que son partes como apelante: D. Luis Andrés ; y como apelados: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 NUM000 , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. José Manuel Domínguez Lino; D. Arsenio , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. José Portela Leirós, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2008, y 10 de octubre de 2008 recayó sentencia y auto aclaratorio en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Ribadeo, representada por el Procurador Sr. Domínguez contra la entidad mercantil "Proingalsa 2 S.A.", en rebeldía procesal como demandada; contra D. Arsenio , representado por el Procurador Sr. Portela y asistido por el Letrado Sr. Munaiz y, contra D. Luis Andrés , representado por el Procurador Sr. Cid, condeno solidariamente a la entidad mercantil "Proingalsa 2, S.A." y a D. Luis Andrés a realizar las actividades de reparación tendentes a subsanar las deficiencias en la instalación y funcionamiento de las calderas, existentes en los pisos NUM001 , DIRECCION001 , - NUM001 , - NUM002 , - DIRECCION002 , NUM003 , DIRECCION003 , DIRECCION004 , DIRECCION005 , NUM004 , DIRECCION006 , DIRECCION007 , DIRECCION008 , NUM005 , DIRECCION009 , NUM006 Y DIRECCION010 . En todo caso, deberá adoptarse la solución constructiva propuesta por el perito Sr. Cirilo en su informe. Debo absolver y absuelvo a D. Arsenio de las pretensiones que se ejercitan contra él en este procedimiento. Todo lo anterior sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Luis Andrés , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Comunidad de Propietarios de Avda. DIRECCION000 NUM000 de Ribadeo.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 1 de junio de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación del arquitecto técnico codemandado, Sr. Luis Andrés , planteando la necesidad de revocación de la condena a aquél en base a distintas cuestiones que, tras un planteamiento crítico de la situación que entiende concurrente del alcance probatorio del Informe Técnico aportado por la actora y de la Pericial Judicial practicada, se concretan en las siguientes razones: que no estamos ante un vicio ruinógeno por su escasa importancia y limitado alcance (sólo 3 viviendas de 18); que no intervino en su realización, ni entraba en la ejecución del proyecto objeto de su contrato, concurriendo sólo la responsabilidad de Promotora- Constructora e Instaladora específica interviniente, sin solidaridad por su parte al tratarse de responsabilidad profesional mancomunada e individualizada; que ha de considerarse prescrita la acción para reclamar en aplicación de lo prevenido en el Art. 18 Ley Ord. Edificación 38/99 o por el retraso en la reclamación a su representado. A tales argumentos se opone la contraparte en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea por la parte recurrente es la calificación como ruinógeno del problema de bloqueo de las calderas de los pisos del edificio de la parte actora que se considera derivado de la falta de estanqueidad de los tubos de evacuación de gases así como de la definitiva ejecución de las conducciones en la unión con la chimenea del edificio por su instalación deficiente derivada de un inadecuado tiro vertical y la colocación de conductos con pendiente contraria, según se recoge por la Juzgadora de la instancia. Se discrepa de su calificación como ruinógeno tanto por considerarlo un fallo de ejecución puntual de poca transcendencia como por su alcance que se entiende limitado a sólo 3 viviendas, reseñando la falta de reclamación durante 5 Años tras la entrega del edificio (del 98 al 2003). No pueden acogerse tales razones del recurso ya que, por un lado, ha de estarse a la consideración como "ruina funcional" de la que parte la resolución de la instancia que comprende una amplia determinación del concepto en tanto en cuanto se viene a considerar así en aquéllos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino afectando con ello a su utilidad, haciéndola inútil o impropia a su finalidad (STJ 15-X-03), siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta en un uso gravemente irritante o molesto (SS TS 28-V-01 y 24-I-01 ), situación que ha de considerarse efectivamente convergente en la disfunción constante del servicio de agua caliente sanitaria, básico en higiene y limpieza. Mientras, por otro, no cabe concluir la limitación del defecto a sólo 3 de las 4 viviendas donde efectivamente saltó el sistema de bloqueo de las calderas durante la inspección del perito judicial, pues lo que se constata realmente en su informe es la defectuosas ejecución de los tubos o conducciones de salida de gases lo que incide en el correcto funcionamiento de las calderas en mayor o menor medida como se deriva de las catas selectivas que realiza el perito judicial ( NUM002 , NUM002 y NUM005 ) y de la apreciación de un tiro contrario ( NUM001 ), la disposición de aparatos que propician un "tiro forzado" (3 ) que realmente lo que indica es la existencia de la misma problemática. De este modo, no puede sino concluirse la concurrencia de una problemática generalizadaza en la ejecución de las conducciones o tuberías de evacuación de gases que alcanza a los 17 pisos que se relacionan en la sentencia (de 28), suponiendo así algo mas que simples o limitados defectos de ejecución material como sostiene la parte recurrente. Como tampoco cabe concluir la falta de reclamación desde un principio, pues se documenta en las comunicaciones habidas entre la Administradora y la Promotora-Constructora acompañadas con la demanda donde se reseña el alcance generalizado de la problemática. Por último, en relación a la valoración de la pericial e informe aportado por la actora ha de estarse a la constante Jurisprudencia que establece la libre valoración de la prueba de peritos conforme al Art. 348 LEC/00 , sólo sometido a las reglas de la sana crítica, no resultando en absoluto irracional o ilógico lo explicado y concluído por la Juzgadora de la instancia, máxime en su ponderación conjunta con el resto de elementos probatorios concurrentes aún pudiendo suscitarse dudas sobre su alcance como plantea la parte recurrente.

TERCERO.- Se cuestiona también la resolución de la instancia afirmándose que el arquitecto técnico no intervino en los trabajos de instalación de las calderas y conducciones de evacuación de gases ajenos a su cometido como tal y a su contrato y realizados conforme a Proyecto Técnico de Ingeniero, superior o industrial, con certificación de la Delegación de Industria. No puede compartirse tal argumento debiendo recordarse que entra dentro de las funciones del Arquitecto Técnico el ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico (RD 265/1971) correcta ejecución y disposición por tanto, obligándose a consignar en el libro de Órdenes y Asistencias las precisas (Art. 4 RD 462/1971 ) y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que hubiera de alcanzar a los demás intervinientes en la instalación de un servicio concreto en el edificio. Por otra parte aunque su ordenación y dirección haya de ajustarse a un Proyecto ello no impide que tenga autonomía en cuanto participa de la dirección técnica de la obra como facultativo que es, debiendo conocer las normas técnicas de edificación y advertir de su incumplimiento, vigilando que la realidad constructiva se ajusta a la "lex artis" (SAP Guipúzcoa 22-X-04; Lleida 20-XII-02 ;...), no pudiendo admitirse en modo alguno el que se pretenda ajeno a una instalación importante como lo son las calderas y conducciones necesarias para su correcto funcionamiento, ni supeditado a las decisiones de la Instaladora, como pretende, pues todo ello o bien ha de encontrarse contemplado en el Proyecto de la Edificación o bien ha de sujetarse a un Proyecto técnico a aplicar o supeditar al del edificio en cuanto necesariamente han de afectar esas instalaciones a la estructura y cierres (verticales y horizontales) del mismo. A todo ello cabría el añadir que conforme al Art. 13.c) de la Ley Ord . Edificación que se cita en el recurso, se impone al Arquitecto Técnico, en la normativa actual, "Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra", hilándolo con la autonomía y buen hacer profesional supra referido. De este modo nada obsta a la determinación de la responsabilidad del arquitecto técnico aún convergente con otros intervinientes en la obra, en todo caso solidaria como se establece en la sentencia, ante la imposibilidad de determinar aquí su alcance, no pudiendo tampoco sostenerse la conclusión contraria absolutoria en la afirmación de un trato desigual con lo decidido respecto del Arquitecto Superior, responsabilidad excluída en la Sentencia sobre la que no cabe hacer valoración alguna en la alzada al resultar un pronunciamiento firme no recurrido por la única parte legitimada al efecto, la Comunidad actora, y por ello no cuestionable por la aquí recurrente codemandada carente de legitimación al efecto.

CUARTO.- Por último se suscita la falta de respuesta en la resolución recurrida al planteamiento de la prescripción de las acciones derivado de la aplicación retroactiva del Art. 18 de la Ley de Ord. Edificación 38/99 en base a dos resoluciones de la Audiencia Provincial de Huelva de 25-II y 15-XII-05 , que ha de ser abordado en esta alzada. Al efecto ha de rechazarse el planteamiento que se contiene en el recurso ante la contundencia del contenido de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 38/99 que dispone "Lo dispuesto en esta ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicita la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor" (Disp. Final 4ª a los 6 meses de su publicación en el BOE, que lo fué el 6 de Noviembre de 1999 Nº 266/99, esto es el 6-V-2000) con lo cual, terminada la obra en 1998, difícilmente puede ser de aplicación la misma a la situación que nos ocupa sin generarse una inseguridad jurídica y clara indefensión a la Comunidad perjudicada (SAP Guipúzcoa 2-V-06 ;...). Dicho ello, siendo el plazo de garantía de 10 años y el de ejercicio de las acciones de 15, ex Art. 1964 CC , aún teniéndose en cuenta sólo el surgimiento de la problemática desde el principio de la ocupación y entrega de la obra (2-VI-98), prescindiéndose de las reclamaciones habidas a la Promotora-Constructora, resulta llano que no cabe concluir la prescripción de la acción entablada ex Art. 1591 CC . En todo caso ha de recordarse que en la Audiencia Previa al rechazarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ya se desestimó la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación en la que sostiene el recurrente la prescripción.

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva la necesaria desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 2-IX-08 recaída en el P. Ordinario Nº 236/06 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de Pontevedra (Rollo Nº 250/09) confirmando lo resuelto en la misma con imposición de costas a la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.