Sentencia Civil Nº 329/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 288/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00329/2009

Rollo Núm. ...................... 288/2.009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm........ 1 de Illescas.-

Juicio verbal Núm. .......... 322/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 329

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de diciembre de dos mil nueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 288 de 2.009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.1 de Illescas, en el juicio verbal núm. 322/08, sobre atribución de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos en cese de convivencia de pareja de hecho, en el que han actuado, como apelante Dª Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendida por el Letrado Sr. Sastre Molina; y como apelado D. Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Villagarcía Sánchez y defendido por la Letrado Sra. Cabañas Rodríguez; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 6 de abril de 2.009 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Romeo contra Dª Rocío , acuerdo la adopción de las medidas concretadas en los fundamentos jurídicos primero a tercero. Todo ello, sin expresa imposición de costas a las partes".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la demandada, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: En la instancia fue ejercitada una pretensión de modificación de medidas complementarias al cese de convivencia en una pareja de hecho con una hija común de cuatro años de edad, que atribuida inicialmente por resolución judicial la guarda y custodia a la madre, fue luego revocada y dejada sin efecto, pasando la misma al padre, con el que continúa conviviendo, con obligación de pago de alimentos a la madre, para la que se fijaba un régimen de visitas. La sentencia de instancia, tras valorar la prueba, rechazó tal pretensión, al tiempo que reiteraba la atribución de guarda a favor del padre -con patria potestad compartida-, establecía que la madre pasara una pensión alimenticia de 200 ? mensuales y establecía un régimen de visitas a favor de la madre; que se alza contra esa resolución a través de invocar en tres motivos, atinente a cada uno de los pronunciamientos reseñados, por error en la valoración de la prueba y respectiva infracción normativa.-

SEGUNDO: Lo relevante en el presente recurso es la resolución del motivo relativo a la guarda y custodia, en cuanto que los dos restantes (alimentos y régimen de visitas) son consecuencia del anterior y arrastrarán el pronunciamiento principal.

Es obvio y reiterado en el ámbito de estos procedimientos, constituye el supremo interés a considerar el del menor. Como destaca el STS. de 9.7.2003 , "... en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (art. 159, CC .)"; y así, el principio rector en punto a la adopción de tal medida ha de ser la salvaguardia del interés del menor, por encima de cualquier otro, incluido el de sus propios progenitores, principio consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 ), y en general en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE .).

Y debe añadirse que, a la hora de decidir medidas como la que nos ocupa sobre guarda y custodia de la hija menor común, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de "favor filii", que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las STS. 27.1.1998 y 2.5.1983; en parecida línea STS. 17.9.1996 , cuando declara que "... el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la LO. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad", y reiteró la STS. 23.2.1999, e igualmente la STS. 2.7.2001 , afirmando que "... ha de otorgarse el particular interés del menor"; de análogo tenor, la STS. 17.7.1995 , en interpretación de los arts. 92 y 94 CC ., señala que "... tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel".

Examinadas las actuaciones a la vista de la doctrina consignada, y siempre en interés del menor, por mucho que la situación personal de la madre haya mejorado (desde luego no totalmente recuperada de su drogadicción), y aparezca que el padre en 2008 consumía opiáceos (sin determinar grado), lo cierto es que la medida de separación madre-hija, con atribución de la guarda al padre, ha tenido efectos beneficios para la menor, convenientemente escolarizada, con apoyo familiar de los consanguíneos del padre, y lo que es de relevante importancia en el hecho que se toma en consideración, no existe dato alguno, de la pericial practicada, que aconseje el cese de la situación actual, absolutamente beneficiosa para la menor, como así se establece en dicho informe. Si es ese beneficio el que importa, la separación padre-hija podría tener efectos perniciosos para la niña, en cuanto no se aprecia por la Sala que el cambio fuera beneficioso para la menor. Ante ello, lo aconsejable en su beneficio es la permanencia en la situación actual.

En base a todo lo expuesto, constando en el caso enjuiciado que la medida cuya modificación se pretende, que ha venido rigiendo desde hace varios años, no solo no perjudica a la hija, sino que viene redundando en su beneficio, proporcionándole estabilidad y confianza, procede desestimar el recurso; lo que necesariamente llevará aparejado que las medidas complementarias (alimentos y régimen de visitas) se ratifiquen en la misma forma que en la sentencia recurrida, en cuanto su variación serían consecuencia del cambio de dicha guarda, que no se acepta.

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza de este procedimiento.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Rocío , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 6 de abril de 2.009, en el procedimiento núm. 322/08, de que dimana este rollo; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.