Sentencia Civil Nº 329/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 298/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 298/10

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1199/08

SENTENCIA Nº 329/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan

En la Ciudad de Elche, a veintidós de junio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1199/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Casiano , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Candela Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a Panadero Sánchez, y como apelada la parte demandante D. Florian , representada por el Procurador Sr/a García Vicente y defendida por el Letrado Sr/a. Moyá Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1199/08 , se dictó sentencia con fecha 15/10/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador Doña Margarita García Vicente en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la calle del DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Pola, contra Adolfina y Casiano representados por el Procurador D. Ginés Picó Meléndez, debo condenar y condeno a los demandados a retirar el tejado de los respectivos patios comunes y demolición de las obras ejecutadas en su interior, reponiéndolos a su estado original.

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procurador Doña Margarita García Vicente en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la calle del DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Pola, contra Inmaculada , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas.

No ha lugar a efectuar condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 298/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/6/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2009, por del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche , en el juicio ordinario número 1.199/08, que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle del DIRECCION000 nº NUM000 , de Santa Pola, contra Adolfina y Casiano , condenó a los demandados a retirar el tejado de los respectivos patios comunes y demolición de las obras ejecutadas en su interior, reponiéndolos a su estado original; y que desestimó la demanda interpuesta por dicha Comunidad de Propietarios, contra Inmaculada , absolviendo a la misma de las pretensiones formuladas, y todo ello sin haber lugar a efectuar condena en costas, se alza ante esta instancia el demandado Don Casiano , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda origen de este pleito, dejando sin efecto la sentencia dictada en primera instancia, y con imposición de costas de ambas instancias a la parte actora, y a cuyo recurso se opone la parte demandante, interesando la confirmación integra de la sentencia con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisión "prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior ú órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum), (ATC 315/1994, de 21 de noviembre y SSTC de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero, y SSTS de 11-3-00, 24-3-04, 21-7-04 y 22-4-2009 ).

TERCERO.- Indicado lo anterior, y ante la general petición del recurrente Don Casiano , solicitando en su escrito de apelación la desestimación íntegra de la demanda, debe entenderse que en su caso la petición y alcance de este recurso, viene sólo referida a la condena que respecto de dicho codemandado en la sentencia de instancia se produce, pues una de las demandadas, la Sra. Inmaculada , ha sido absuelta, y la otra codemandada, la Sra. Adolfina , luego de anunciar el recurso de apelación, dejo de presentar el correspondiente escrito por lo que por Providencia de fecha 28 de enero de 2.010, se declaró desierto el recurso presentado por dicha parte, por lo que en su consecuencia, el alcance de este recurso, solo podrá afectar al recurrente Don Casiano , al no serle permitido a esta Sala alterar su resultado en cuanto a las otras demandadas, que la han consentido (tantum devolutum quantum appellatum).

CUARTO.- En el presente procedimiento, y por la Comunidad de propietarios demandante, a través de su Presidente, se ejercitó acción derivada de la Ley de Propiedad Horizontal, (artículos 7.1, 9.1.a) y 12 ), en petición y respecto de Don Casiano , propietario del piso sito en el edificio comunitario, entresuelo-2, a la condena a la retirada del tejado en el patio común y demolición de las obras ejecutadas en el interior del patio así como su reposición a su estado original, pretensión que fue acogida íntegramente en la sentencia, y cuya decisión es aquí recurrida por dicho Sr. Casiano .

QUINTO.- Se alegó, en apoyo de la pretensión deducida que el anterior propietario del entresuelo-2, realizó un cerramiento completo del patio común contra la voluntad de la Comunidad, siendo requerido el Sr. Casiano actual propietario para su retirada, y sin embargo, tampoco has procedido a la retirada de la cubierta. Y a estos efectos, debe indicarse que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.005 , que "aun cuando el uso de determinados espacios pueda ser privativo de alguno de los copropietarios, por disponer, por ejemplo, de acceso directo y exclusivo a los mismos, esto no significa que en ellos puedan llevarse a cabo actuaciones que afecten a la configuración del edificio o que alteren la consideración de que determinados elementos comunes han de ser mantenidos como superficies abiertas, según había sido definido en el proyecto general del edificio". Es consecuencia de lo anterior, el que cualquier alteración que se pretenda, está supeditada a la autorización por unanimidad de la Junta de Propietarios, como requisito inexcusable, y la cual debe ser acreditada por quien se opone y sostiene la existencia de su autorización. Y en el presente supuesto, no ha resultado acreditada. Ni siquiera la supuesta autorización verbal. Se alega además la existencia de un agravio comparativo, y resulta que de la observación de los antecedentes probatorios unidos a autos, no resulta que los términos de la comparación sean idénticos, respondiendo a supuestos de hecho distintos, y es sabido que la invocación del agravio comparativo exige igualdad, y aquí no se produce. Se alega además un posible consentimiento tácito. Para considerar que existe el consentimiento tácito, es necesario que el mismo resulte de actos inequívocos que hagan llevar a esta conclusión, (SSTS de 28 de abril de 1986, 19 de diciembre de 1990, y de 16 de octubre de 1992 ); y así tiene que resultar una clara voluntad de consentir unas obras que deben cumplir unos determinados requisitos. En cualquier caso, ningún abuso de derecho es de apreciar en la acción que aquí se ejercita, pues el hecho de haberse cometido infracciones por otros copropietarios no autoriza sin más a realizarlas sin la oportuna autorización o convalidación expresa en su caso. Por otro lado, el conocimiento no equivale a consentimiento, salvo que el mismo venga acompañado de actos inequívocos que demuestren de manera clara la voluntad en ese sentido. En cualquier caso, para poder entender la aquiescencia, sería cuanto menos preciso el transcurso de un prolongado periodo de tiempo, y en el presente supuesto, a lo mas que se puede llegar es a un periodo de unos cinco años, como se afirma en la demanda, periodo temporal que en modo alguno resulta bastante para estos efectos, lo que unido a la testifical que revela continuos requerimientos de otros copropietarios para que se repusiera al estado anterior, abonan la desestimación de cualquier consentimiento para ello. Por ultimo, y en relación con el motivo de recurso que se alega de error en la valoración de la prueba, debe desestimarse el mismo, pues es reiterada doctrina de esta Sala, de que debe prevalecer la valoración probatoria del Juzgador de instancia, frente a la de la de la parte, más subjetiva y lógicamente interesada, ello a salvo de que aquella resulte irracional, ilógica y arbitraria, lo que aquí no sucede, (así, Sentencias de la AP Alicante, 9ª, de 8 de febrero y de 13 de febrero de 2.007 ). Por todo ello, y además haciendo nuestros los acertados razonamientos del Juzgador de instancia, en lo que a este recurso se refiere, es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada.

SEXTO.- En cuanto a las costas de este recurso, deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS en recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Casiano , contra la Sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche , en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia CONFIRMAMOS la misma, y todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.