Sentencia Civil Nº 329/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 104/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00329/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 104 /2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

MAGISTRADOS

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Dº PEDRO MUNAR BERNAT.

S E N T E N C I A nº 329/2010

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 662/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 104/2010, en los que aparece como parte demandante- apelante a MARRATXI COTA 10,S.L, representado por el Procurador Sr. JUAN REINOSO RAMIS, y como demandada- apelantes a Dº Emiliano y a Dº Luciano , representados por la Procuradora Sra. MARIA LLASERA GIMENEZ asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados Dº JUAN ROMAGUERA GONZALEZ y Dª LOURDES JUAN VIVO.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. PEDRO MUNAR BERNAT.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de 07/10/2009 , cuyo fallo literalmente dice:

"Que estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dº. Pedro Puigdellivol Alou, obrando en nombre y representación de la entidad MARRTXI COTA 10,S.L. y se condena a Dº. Luciano a que abone a la entidad MARRATXI COTA 10,S.L. la suma de 3016.23 € y a Dº. Emiliano que le abone a la entidad actora la suma de 1343,43 €, más los intereses legales y moratorios desde la interposición de la demanda.

No procede la devolución por parte de Dº Luciano ni de Dº Emiliano de la cantidad de 5378,58 € en concepto de retenciones practicadas durante la ejecución de la obra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fundamentos

PRIMERO. Se alzan en apelación frente a esta Sala tanto la parte actora como los demandantes al no estimar ajustado a Derecho el fallo de la sentencia de 7 de octubre de 2009 , rectificada por Auto de 11 de noviembre de 2009 , que resolvía el litigio planteado por la entidad constructora actora frente a los propietarios de sendas viviendas unifamiliares que aquella había construido.

Habrá que recordar que la sentencia de instancia estima sólo parcialmente la demanda al entender que efectivamente los demandados están en deber las facturas correspondientes a las certificaciones 7ª y 8ª de ambas viviendas, si bien se minora dicha deuda en la cuantía en que se cifran existentes defectos constructivos que la juez a quo imputa a la actora . Por otra parte, se desestima el segundo de los pedimentos de la demanda relativo a la devolución del 5% de las 8 certificaciones presentadas a ambos propietarios, petición que se hace al entender que al no existir reclamación en los 3 meses siguientes a la entrega de los inmuebles deben ser devueltas, atendiendo a la dicción literal de la cláusula octava del contrato suscrito entre las partes y que la juez a quo entiende que no cabe tal devolución al tratarse de una cláusula de penalización que produce sus efectos si existen defectos como en el caso que nos ocupa.

Habrá que analizar por separado los dos recursos planteados para dar adecuada respuesta a cada uno de ellos.

SEGUNDO. Por lo que hace a los recursos planteados por los demandados que si bien son distintos son idénticos en el planteamiento y en los argumentos que se esgrimen, dos son los argumentos que manejan para solicitar la desestimación íntegra de la demanda.

En primer lugar se alude a la existencia de un incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra por cuanto la actora se comprometió a entregar la obra en el mes de septiembre y se reclaman trabajos realizados desde el mes de octubre hasta el 4 de noviembre, fuera del plazo contractual estipulado. La Sala concuerda con la sentencia que se recurre en orden a entender que el acuerdo plasmado en el libro de órdenes y que aparece como documento 20 de la demanda no puede ser más explícito. En efecto, se trata de un acuerdo formalizado el 6 de octubre, es decir, más allá de la fecha de finalización inicialmente pactada donde expresamente se manifiesta que ambas partes "acuerdan realizar los trabajo especificados en el presupuesto con fecha 6.09.05, quedando pendiente por certificar los trabajos que se realicen a partir de la sexta certificación". De dicho tenor literal no se puede extraer conclusión distinta a la que alcanza la sentencia apelada en el sentido de que efectivamente se ha producido una modificación del contrato en cuanto al plazo de cumplimiento del mismo, por lo que en modo alguno resulta extemporánea la demanda instada por la actora donde, precisamente, se reclama el pago de los trabajos desarrollados después de la 6ª certificación.

El segundo frente del recurso alude a la inexistencia del deber de pago de las facturas NUM000 y NUM001 -correspondientes a las certificaciones 8º de cada vivienda-, respectiva a cada uno de los demandados, por considerar que trata de trabajos que se hallan ya cubiertos por el concepto facturado en la certificación 7ª de cada una de las viviendas. Si bien es cierto que en ambas certificaciones se alude a "trabajos realizados hasta la fecha 4 de noviembre", en un caso se trata de trabajos "según medición adjunta" y en otro caso "pendientes de certificación", por tanto no se trata de una identidad en cuanto al objeto porque precisamente en un caso se trata de trabajos ya computados -según medición adjunta- mientras que los otros están pendientes de certificación. En segundo lugar, no resulta especialmente relevante la fecha de emisión de la factura puesto que el hecho de que las nº NUM000 y NUM001 tengan como fecha la de 30 de diciembre no impide que sean debidas, puesto que lo realmente relevante es el objeto que se factura, y siempre está referido a los trabajos realizados hasta la fecha de 4 de noviembre en que ambas partes coinciden que es la fecha final de intervención de la actora. Además, tampoco parece que pueda aceptarse el argumento de que se trata de conceptos duplicados, porque precisamente en las certificaciones 8ª a las que se refieren las facturas NUM000 y NUM001 , al final de las mismas se deducen las cantidades satisfechas en las certificaciones anteriores, al tratarse de la certificación última y el quantum facturado en la 7ª certificación se reduce. Atendido el hecho de que no se discuten los trabajos realizados ni las cuantías por las que se factura, no se puede estimar la pretensión de los demandados en orden a entender que existe una duplicidad de conceptos y, por tanto, no pueden ser acogidos los recursos en este extremo.

Desestimados los dos aspectos en que los demandados fundan sus respectivos recursos procede la desestimación de los mismos.

TERCERO. Hay que tratar a continuación el recurso que plantea la actora. También en este caso son dos los aspectos que cuestiona de la sentencia.

El primero de ellos, y sin duda de mayor calado, tiene que ver con la desestimación en la instancia de la pretensión de que le sean devueltas las cantidades retenidas por los demandados en aplicación de la cláusula 8ª del contrato. La Sala entiende que asiste la razón a la apelante y debe ser estimado el recurso en este punto. En efecto, si se han detectado una serie de defectos en la obra realizada merced a la cual se rebaja la cantidad que deben satisfacer los demandados por las facturas no pagadas, resulta que la cantidad retenida tiene como función la de resarcir a los demandados por dicho incumplimiento; pero si se reducen las cantidades que éstos están en deber por el descuento de los defectos, si además se quedan con las cantidades retenidas, se produciría un enriquecimiento injusto puesto que por una parte se quedarían con el total de la penalización y a la vez sería reducida su deuda con el quantum en que se cifran los desperfectos: por una parte se quedarían con el dinero retenido y por otra parte dejarían de pagar parte de lo inicialmente debido, respondiendo ambas cantidades al mismo concepto. Dicho de otro modo, entiende la Sala que la cantidad retenida no puede ser considerada una penalización que se impone al actor por el simple hecho de que haya defectos en la obra realizada, sino que se trata de una manera de garantizar que si éstos aparecen se tiene un remanente con el que hacer frente a las reparaciones que sean necesarias. Como ese remanente ya se tiene al reducir del quantum de las facturas impagadas el valor de las reparaciones a realizar, resulta injusto que, además, se queden con tales cantidades. Precisamente la literalidad de la cláusula milita a favor de este entendimiento cuando establece que "dicha garantía responderá de la correcta ejecución ...", y no dice que tal garantía sirva para penalizar la incorrecta ejecución. Al estimarse la pretensión de los actores, estos cuentan con un crédito a su favor de 5378,58 euros frente a cada uno de los codemandados, cantidad en que debe ser incrementada la cantidad que éstos están en deber y que se concretará en el fallo.

El segundo aspecto que se impugna de la sentencia tiene que ver con algunos concretos defectos que en aquella se atribuyen a la actora y que ésta, atendiendo al dictamen pericial, entiende que no cabe atribuírselos a ella.

Respecto de la vivienda del Sr. Luciano considera que 4 de los defectos que se les imputan no son de su responsabilidad; a saber:

1) Humedades en el encuentro entre el antepecho de la cubierta plana y la cubierta inclinada debido a la porosidad de las fiolas y por falta de sellado de las cajas de electricidad y aire acondicionado, sosteniendo que como máximo serían responsables en un 50% por ser también responsables el electricista y el instalador del aire acondicionado. A este respecto, con independencia de que la actora no llevara a cabo los trabajos de electricidad e instalación de aire acondicionado, no es menos cierto que desarrolló toda la labor de albañilería que lógicamente conlleva todas las ayudas de albañilería que deben prestarse a los industriales intervinientes, con lo que se debe predicar de ella la responsabilidad como hace la sentencia recurrida.

2) Fisuras en pared medianera de la segunda planta. Es esta hipótesis, según apunta el informe del perito judicial, la causa sería "asentamientos diferenciales" que ciertamente no son imputables a la construcción sino que son consecuencia de la consolidación del inmueble sobre el terreno, habida cuenta que no se atribuye a un defecto de compactación. En este caso, por tanto, sí es aceptable la impugnación de la sentencia y procederá restar de las cantidades a que debe hacer frente la actora los 50,40 € en que se valora esa reparación.

3) Rotura de varias baldosas en la terraza por caída de objeto contundente o flechas de asentamiento. Habida cuenta que se desconoce cuándo se produjo la rotura y que, en el mejor de los casos, obedecería al asentamiento de la vivienda tampoco cabe la imputación de la responsabilidad a la actora, debiendo descontarse de los defectos de los que debe responder la cantidad de 45,93 €

4) Grietas del tramo de la escalera del 2º piso a la azotea, debidos a diferencia de rigideces y de comportamiento estructural. El informe pericial no puede ser más contundente al afirmar que obedecen a "deficiente ejecución puesto que debería haberse reforzado el revestimiento con mallas", es decir, que son imputables a la entidad actora que fue quien desarrolló las labores de albañilería.

Respecto de la vivienda del Sr. Emiliano , se impugna la condena por los defectos que a continuación se enumeran al considerar que tampoco son responsabilidad de la actora.

1) Humedades en el encuentro entre el antepecho de la cubierta plana y la cubierta inclinada. Vale lo dicho respecto de la vivienda del Sr. Luciano , procediendo la desestimación de este aspecto del motivo de apelación.

2) Fisuras en pared medianera de la segunda planta. Vale lo dicho respecto de la vivienda del Sr. Luciano y, por tanto debe estimarse el recurso, debiendo descontar la cantidad de 50,40 €.

3) Grietas en el tejado junto a las tejas y azotea. Obedece a dilataciones térmicas no previstas. Se desconoce si en el proyecto se preveía la colocación de material para evitar este problema, pero en todo caso, al igual que sucede con las grietas del apartado 3 de la vivienda del Sr. Luciano , se puede concluir que ha existido una deficiente ejecución pues debería haber reforzado el revestimiento del tejado con mallas. Se trata pues de una deficiencia imputable a la actora.

4) Replanteo de tres tramos de escalera. Atendido el dictamen del perito judicial y la afirmación que realiza en el acto del juicio al imputar la responsabilidad exclusiva al constructor, la Sala no puede más que confirmar el pronunciamiento de la sentencia, puesto que las excusas que se plantean en el recurso no pueden desmerecer ese dictamen cuyo origen permite presumir su objetividad.

CUARTO. En virtud de cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la entidad actora, por lo que debe ser revocada la sentencia en el sentido de que las cantidades que están en deber.

En este sentido, la condena al Sr. Luciano debe verse incrementada en la cantidad de 5378,58 euros, correspondientes a la devolución de la retención efectuada en las 8 certificaciones, más las cantidades de 50,40 y 45,93 € al considerar que corresponden a defectos que no le son imputables, con lo que la condena al Sr. Luciano asciende finalmente a 10240,02 €.

Por lo que hace al Sr. Emiliano , la condena debe ser incrementada en los 5378,58 euros correspondientes a la devolución de la retención efectuada en las 8 certificaciones, más las cantidad de 50,40 € al considerar que corresponde a un defecto que no le es imputable a la actora; por lo que la condena finalmente asciende a 7067,2 €.

QUINTO. Por lo que a las costas se refiere, viene en aplicación el artículo 398 LEC .

Al desestimarse los recursos de los demandados, éstos deberán pechar con las costas causadas a su instancia.

Al estimarse parcialmente el recurso de la actora, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano .

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano .

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marratxi Cota 10, SL.

Se revoca la sentencia de 7 de octubre de 2009 rectificada por Auto de 11 de noviembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca cuyo fallo queda como sigue:

Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou, actuando en nombre y representación de la entidad MARRATXI COTA 10 SL y se condena a D. Luciano a que abone a la actora la suma de 10240,02 € y a D. Emiliano a que abone a la actora la suma de 7067,2 €; más los intereses legales y moratorios desde la interposición de la demanda.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

Se condena a D. Luciano al pago de las costas causadas en esta apelación por su recurso.

Se condena a D. Emiliano al pago de las costas causadas en esta apelación por su recurso.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por MARRATXI COTA 10 SL.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo./a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.