Sentencia Civil Nº 329/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 199/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

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Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 199/2011

SENTENCIA NÚM. 329

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante veintiocho de septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2020/09, sobre reconstrucción de elementos comunes, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Once, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Valeriano y Beatriz , representada por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez- Herruzo y dirigido por el Letrado D. Edmundo Cortés Font. Y como apelada-demandante C.P. DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Isabel Tejaa del Castillo y dirigida por el Letrado Dª Mª del Mar Martínez Pardo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Once de Alicante en los autos de Juicio Ordinario nº 2020/09 , se dictó en fecha 29-11-2010, Resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representado por el procurador Sra. Isabel Tejada del Castillo y asistido del letrado Dña. Mª del Mar Martínez Pardo, contra Valeriano y Beatriz representados por el Procurador Sr. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y asistidos del Letrado D. Edmundo Cortés Font, debo: declarar como declaro la ilegalidad de la instalación de la pérgola de madera y del aparato de aire acondicionado en la fachada del edificio obrante en autos. Y como condenar como condeno a Valeriano y Beatriz a la obligación de hacer no personalisimo consistente en la retirada del aparato de aire acondicionado y pérgola de madera, anteriormente citadas, devolviendo la terraza de su vivienda sita en c/ DIRECCION001, NUM000 bloque A , portal NUM001, NUM002 al estado original. En materia de costas estese al contenido del fundamento jurídico quinto de esta resolución judicial. En aplicación del contenido del Acuerdo de 25 de octubre de 2000, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el reglamento 2/2000 de Jueces Adjuntos y de conformidad con el artículo 6 del citado cuerpo legal la presente sentencia se declara conforme con el contenido del proyecto de Resolución dictado por el Juez en prácticas Dña. María del Prado Sastre Fernández-Chico asumida por este Magistrado/Juez designado tutor a tal fin".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 199-A-2011 señalándose para votación y fallo el pasado día 28-09-2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia recaída en el procedimiento de juicio ordinario tramitado en la instancia, estimatoria de demanda sobre la ilegalidad de la instalación de un aparato de aire acondicionado en la fachada del inmueble y la construcción de una pérgola de madera en la terraza de la vivienda propiedad de los demandados inconsentidas por la Comunidad de propietarios sometida al régimen de propiedad horizontal, interpone el presente recurso de apelación la parte demandada solicitando con carácter principal la estimación de su pretensión absolutoria que tal resolución rechaza, a lo que no puede accederse por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva valoración de la prueba que no puede prevalecer sobre la más objetiva de la Juzgadora a quo, que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio, en especial la documental, queda acreditada la realización por los demandados de la modificación de los elementos comunes, en contra de lo expresamente previsto en los estatutos y con la oposición de la Comunidad. En definitiva , no existe equivocación al concluir que la obra realizada por los demandados afecta a elementos comunes del edificio, no ha sido consentida por la comunidad y se ha ejecutado en contra de lo que disponen los estatutos y los arts. 7.1, 9.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la alegación de trato discriminatorio por existir obras realizadas por otros propietarios consistentes en cerramientos de mayor entidad que la ejecutada por los demandados, tampoco puede acogerse su pretensión al no haber acreditado la existencia de una obra de igual entidad a la que aquí se enjuicia , por lo que al no ser iguales los términos de comparación no puede aceptarse la existencia de trato diferente , dado que además de no ser idénticas, han sido autorizadas por la Comunidad a diferencia de las ejecutadas por los demandados que fueron expresamente denegadas en las juntas de 17 de junio de 2008 y la de 2 de marzo de 2009, que no fueron impugnadas por los hoy apelantes, constando por otra parte la autorización en la junta de 1 de junio de 2007 a la colocación de una pérgola distinta de la hoy ejecutada por los demandados. Lo mismo cabe decir con relación a la colocación del aparato de aire acondicionado que, a la vista de las fotografías aportadas (documentos 5 a 10 de la contestación de la demanda y 12 de la demanda) se observa una clara diferencia en su colocación, pues el de los demandados afecta a la fachada principal , mientras que la de las demás viviendas está colocada dentro de sus terrazas.

No puede aplicarse , por tanto, la doctrina del abuso de derecho, pues a propósito de tales alegaciones esta Sala tiene establecido en Sentencia de 19 de Mayo de 2005, y reiterado en la de 2 de enero del corriente año, con cita de la del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1991, que la reivindicación de un espacio que se reputa elemento común frente a la construcción acaparadora de dicho espacio, con la pretensión de la acomodación a la realidad existente y arbitrariamente alterada fuera del cauce de la normalidad legal no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los Derechos que se recoge en el art. 7 del Código Civil .

Con igual claridad la sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de Marzo de 1994 estableció que el único abuso de Derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas.

TERCERO.- De conformidad con lo anterior y no existiendo motivos para apreciar equivocación en la Sentencia de instancia , procede su confirmación por sus propios fundamentos, previa desestimación del recurso, con la imposición de costas prevenida en los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 29 de noviembre de 2010 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 2020/2009 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrá prepararse por escrito ante esta sección de la audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-