Sentencia Civil Nº 329/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 251/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00329/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2011

SENTENCIA Nº 329

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª. Diana , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL FERRAGUT ROSSELLÓ, y asistida por la Letrado D. MARÍA ANTONIA ARBONA COLOM, y como parte demandada apelada, Dª. Maite , Dª. Tarsila y Dª. Aurora y Dª. Felicidad , representadas por el Procurador D. JERONI TOMÁS TOMÁS y asistidas por la Letrada Dª. MARGALIDA GALMÉS RIERA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de enero del corriente año, cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ferragut, obrando en nombre y representación de Dª. Diana , contra Dª. Maite , Dª. Tarsila , Dª. Felicidad , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO .- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

ÚLTIMO .- Se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución y a la complejidad de las cuestiones disentidas en el presente juicio ordinario.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de D. Roque contra Dª. Maite , Dª. Tarsila y Dª. Aurora , y Dª. Felicidad , en suplico de que se dicte Sentencia por la que:

a) se declare resuelto por incumplimientote las obligaciones de las cesionarios, el contrato concertado en su día entre mi mandante y las demandadas contenido en la escritura de cesión de bienes otorgada en fecha 1 de julio de 2005 y en consecuencia se declare la nulidad de dicha escritura pública, decretando la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, que pudieran haber motivado el otorgamiento de la misma, en relación a las fincas que comprenden, todo ello con expresa imposición de costas.

b) Subsidiariamente a lo anterior, se decrete la nulidad del contrato concertado en su día ente mi mandante y las demandadas contenido en la escritura de cesión de bienes otorgada en fecha 1 de julio de 2005, por falta del requisito esencial de la capacidad del otorgante, decretando la cancelación de las inscripciones en el Registro de la propiedad, que pudieran haber motivado el otorgamiento de la misma, en relación a las fincas que comprenden, todo ello con expresa imposición de costas; fue contestada

por las codemandadas y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 7-enero-2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ferragut, obrando en nombre y representación de Dª. Diana , contra Dª. Maite , Dª. Tarsila , Dª. Felicidad , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, con imposición de costas a la parte actora."

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de Dª. Diana , alegando una errónea valoración del material probatorio, que la cesión tenía como contraprestación el cuidado, manutención y asistencia del cedente, que falta la conexión de la cesión a las necesidades del alimentista, además que las demandadas dejaron de atender a D. Roque , que no consta condición resolutoria en la cesión, que éste manifestó su voluntad de resolver el contrato, que éste no puede revocarse "ad nutum" pero sí ser resuelto por incumplimiento, y que las costas causadas en ambas instancias deben imponerse a las demandadas, por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente Recurso de apelación y se revoque en su integridad la Sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por este representación, con los pronunciamientos que le son inherentes.

La representación procesal de Dª. Maite , Dª. Tarsila y Dª. Aurora , y de Dª. Felicidad , se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que han cumplido sus obligaciones antes y durante el contrato vitalicio, que la causa del contrato era una donación sin nada a cambio, que D. Roque no quería donar el inmueble a la Iglesia a la que pertenecía, que la cesión tuvo lugar cuando éste se hallaba bien de su enfermedad cognoscitiva, y que D. Roque y su esposa quisieron ingresar y estar en la Residencia, por todo lo cual interesa la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO .- En fecha 25-agosto-2009 falleció el actor, D. Roque , otorgó último testamento abierto a 25- enero-06, instituyó heredera universal a su esposa Dª. Martina , revocando, anulando y dejando sin efecto cualquier otra disposición testamentaria otorgada con anterioridad; y no consta la declaración de incapacidad de ésta última, quien falleció a 31-octubre-09. Y Dª. Martina otorgó último testamento abierto a 6-marzo-06, instituyó heredera a su cuñada Dª. Diana en cuanto a la nuda propiedad de todos sus bienes y derechos, revocando todo testamento anterior; y a ésta se le tuvo personada a todos efectos en el presente procedimiento, por Auto de 5-marzo-2010, aunque no debió ocupar la misma posición que su hermano D. Roque , sino como legitimaria e interesada, al igual y junto con sus hermanas y sobrinas, en la herencia de éste, a falta de aceptación expresa. Idem por lo que se refiere a la legitimación para la interposición del recurso de apelación; y sin perjuicio de las acciones que les corresponden, de nulidad testamentaria e incapacidad, partición, liquidación de bienes, fijación de deudas, cargas y gastos hereditarios, y otros derivados de los derechos sucesorios, o por indemnizaciones o derechos de repetición, del cedente y/o su esposa, si los hubiere.

TERCERO .- Respecto del contrato de "vitalicio", y siguiendo la mejor doctrina, como han señalado las SSTS de 8 de mayo de 1992 y 2 de junio de 1992 , siguiendo el criterio de la conocida STS de 28 de mayo de 1965 , "el vitalicio no es una modalidad de la renta vitalicia de los artículos 1.802 a 1.808 del CC , sino un contrato autónomo, innominado y atípico", cuyo contenido consiste en la prestación de alimentos ("domicilio, alimentos y asistencia médica" según STS de 6 de mayo de 1980 ), a cambio de la entrega de unos bienes, durante la vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras personas.

No se trata de obligación de dar, sino mixta de dar y hacer ("proporcionar cosas y atenciones", como señala Lacruz). Como declara la STS de 28 de mayo de 1965 , es válida la cláusula que establece la posibilidad de rescatar los bienes entregados, así como cualquier otro pacto, cláusula o estipulación que no contraríe el interés de terceros ni el orden público.

Y, "En relación con esta figura negocial, debe reconocerse validez y eficacia a la cláusula resolutoria pactada por los contratantes, puesto que, frustrado el fin negocial por el incumplimiento de una de la parte, ha de posibititarse a la otra la desvinculación de sus respectivos compromisos; no siendo de aplicación a este contrato los arts. 1802 y 1805 CC .", según Sentencia AP Baleares 19-1-98 .

Y, "La AP por el contrario califica el contrato sucrito como autónomo, innominado y atípico, regido por los pactos, cláusulas y condiciones que las partes tengan a bien en convenir de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, que impone obligaciones recíprocas a las partes.", según Sentencia de AP Baleares de 15-6-98 .

A sensu contrario:, "La Sentencia de instancia estima la demanda de resolución contractual de "contrato vitalicio", (autónomo, innominado y atípico) o "pensión alimenticia", por la que los cedentes trasmitían la nuda propiedad de una finca a cambio de cuidados y asistencia vitalicia. La AP desestima la apelación planteada por el demandado, ya que considera probado su incumplimiento respecto de las obligaciones contraídas de asistencia y cuidado a los cedentes.", según AP Baleares de 22-6-98.

Y, "La Audiencia estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia que declaró la resolución del contrato de cesión de bienes a cambio de servicios otorgado entre las partes, indemnizando por ello con una indemnización a la ahora recurrente. Impugna la apelante en esta alzada el quantum indemnizatorio, petición a la que accede en parte la Sala, que tiene en cuenta, no sólo los gastos alimenticios en que ésta ha incurrido, sino también la total disponibilidad de la recurrente para con la actora.", según Sentencia AP Baleares de 18-5-99 .

Idem las Sentencias de esta Sala, de fechas 2-mayo-01 , de 14 de Octubre-2004 , de 7-5-08 , 8-10 , 10 , 4-2-2000 , 13-7-07 , y del TSJ Baleares de 16-6-05 .

Y siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial: "La Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso y considera que el contrato celebrado reúne los requisitos exigidos para ser plenamente válido pues la demandada cumplió con la prestación de servicios que le correspondía a cambio de los bienes que fueron cedidos.", según Sentencia AP Baleares de 12.11.04 .

Y que: ". . . en cuyo caso se declaró por el Alto Tribunal que "los propios términos del invocado art. 1504 están señalando, sin la menor duda, que sus requisitos y posibilidades por incumplimiento se refieren exclusivamente al supuesto de la venta de bienes inmuebles y al impago del precio por parte del comprador en contrato que ha quedado perfeccionado y no cabe extrapolar su contenido a otro tipo de contratos bilaterales, como pretende el recurrente, contratos que, en cualquier caso, tienen su solución para el de incumplimiento en al generalidad el art. 1124 del mismo Código que, sin necesidad de pacto, concede a quien cumplió la facultad de pedir el cumplimiento por parte contraria o la resolución del contrato desde el condicionamiento incluido en la norma perfectamente compatible con la expresa condición resolutoria que para el supuesto de incumplimiento las partes hayan establecido voluntariamente, en mutuo acuerdo, al ampara del art. 1255 del Código civil ". Ello no resulta desvirtuado por el hecho -enfatizado por la apelante- de que la parte actora invocara en su demanda el artículos 1504 del Código Civil , toda vez que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , después de ordenar que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, preceptúa que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido a hacer valer, resolverá conforme las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", recogiéndose así el principio "iura novit curia" y siendo esa norma plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, por cuanto la sentencia dictada por la Juez de primera instancia respetó plenamente el principio de demanda y atendiendo a la causa de pedir esgrimida por el actor, con independencia de que la decisión adoptada no se fundamentara en el artículo 1504 del Código Civil , por no ser dicha norma de observancia en el supuesto de autos, aunque hubiera sido incitada por las partes.", según Sentencia AP de Baleares de 18-11-04 .

Del tenor de esas estipulaciones se desprende, como apuntó ya la Juez de primera instancia, que los intervinientes en ese negocio jurídico concluyeron un contrato de vitalicio, respecto al cual el Tribunal Supremo recordó en su sentencia de 30 de noviembre de 1987 : "la existencia de una figura negocial que si bien caracterizada por la parquedad con que la doctrina civilista la trata, no es desconocida por la jurisprudencia de esta Sala, que ya ha tenido ocasión de admitirla, argumentalmente en sentencias de 14 de noviembre de 1908 y 16 de diciembre de 1930 , y de modo directo en las de 28 de mayo de 1965 y 6 de mayo de 1980 ; se trata del llamado «contrato vitalicio», o de «pensión alimenticia» o, también, de «alimentos vitalicios», negocio independiente del de «renta vitalicia» y caracterizado, como muy bien indica la citada sentencia de 28 de mayo de 1965 , por ser un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones que se incorporen al mismo en cuanto no sean contrarias a las leyes, a la moralidad o al orden público", y, en sintonía con ello, enseñó en sentencia de 3 de noviembre de 1988 que "la calificación que corresponde a un contrato... por el que una de las partes recibe de la otra un capital o unos bienes determinados, a cambio de lo cual se obliga a darle alojamiento, manutención y toda clase de asistencia y cuidados durante toda su vida, no es la de donación o de contrato de renta vitalicia, sino la de un contrato autónomo, innominado y atípico, al que se viene conociendo como «contrato vitalicio» o de «pensión alimenticia» o, también, de «alimentos vitalicios», de acuerdo con constante y uniforme jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 28 de mayo de 1965 , 12 de noviembre de 1973 , 6 de mayo de 1980 , 13 de julio de 1985 , 30 de noviembre de 1987 )". A ello cabe añadir que la especificidad del vitalicio, en lo que al fin perseguido por los contratantes se refiere, consiste en el propósito de procurarse un hogar aun a costa de integrarse en una familia extraña, móvil decisivo que es relativamente frecuente en personas de edad avanzada en que la soledad es, probablemente, uno de los más relevantes males de los que le aquejan, de manera que la prestación alimenticia abarcará el sustento, la habitación, la vestimenta y la asistencia médica del alimentista, así como las ayudas y los cuidados, incluso los afectivos, acomodados a las circunstancias de las partes. Por lo demás, en relación con esa figura negocial, debe reconocerse validez y eficacia a la cláusula resolutoria pactada por los contratantes, puesto que, frustrado el fin negocial por el incumplimiento de una de las partes, ha de posibilitarse a la otra de desvinculación de sus respectivos compromisos, conclusión amparada en el principio general de autonomía privada en conjunción con la supresión en el Código Civil vigente de la prohibición expresa que figuraba en el Proyecto Isabelino de 1851 respecto a tales estipulaciones. En esta materia, el Alto Tribunal ha entendido que al contrato vitalicio no le son aplicables por analogía el artículo 1802 en relación con el 1805, ambos del Código Civil -cuya observancia conllevaría que el perceptor de alimentos sólo tendría derecho a reclamar los mismos y asegurar los futuros, pero no a la resolución del contrato-, toda vez que "al amparo del principio de libertad contractual las partes pueden pactar que una de ellas se obligue con respecto a la otra a prestar alimentos en la extensión, amplitud y términos que convengan mediante la contraprestación que fijen, dando lugar al denominado «vitalicio», que no es una modalidad de la renta vitalicia de los artículos 1802 a 1808 , sino un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones que se incorporen al mismo, en cuanto no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden público, con la posibilidad de apartamiento unilateral cuando los alimentos han de prestarse en régimen de convivencia" ( sentencia de 2 de julio de 1.992 , siguiendo la línea trazada por la antigua sentencia de 28 de mayo de 1965 ).", y según Sentencia AP Baleares de 22-11-04 .

Y que, "Resuelve la Sala que, a la fecha de celebración de contrato, de dueño de la finca tenía la capacidad necesaria para su otorgamiento, y concurrían los requisitos necesarios para la validez y eficacia del contrato, cumpliendo la demandada debidamente la prestación de los servicios a que se había comprometido a cambio de la cesión de los bienes inmuebles descritos en el contrato.", según Sentencia AP Baleares de 18-3-05 .

Y, el tribunal argumenta que, habiendo suscrito los litigantes un contrato de alimentos vitalicios por virtud del cual se cedió a la demandada la nuda propiedad de una vivienda a cambio de los alimentos a favor del actor a ello habrá de estarse sin que el impago por el actor de la hipoteca que gravaba dicha vivienda, que se trasmitió libre de cargas, suponga un incumplimiento total, sino sólo parcial, lo que impide resolver el contrato aunque sí reclamar el importe de las amortizaciones pendientes de pago.

Y resuelve la Sala que, a la fecha de la celebración del contrato, el dueño de la finca tenía la capacidad necesaria para su otorgamiento, y concurrían los requisitos necesarios para la validez y eficacia del contrato, cumpliendo la demandada debidamente la prestación de los servicios a que se había comprometido a cambio de la cesión de los bienes inmuebles descritos en el contrato.

El tribunal argumenta que, habiendo suscrito los litigantes un contrato de alimentos vitalicios por virtud del cual se cedió a la demandada la nuda propiedad de una vivienda a cambio de esos alimentos a favor del actor, a ello habrá de estarse sin que el impago por el actor de la hipoteca que gravaba dicha vivienda, que se transmitió libre de cargas, suponga un incumplimiento total, sino sólo parcial, lo que impide resolver el contrato aunque sí reclamar el importe de esas amortizaciones pendientes de pago.", según sentencia de 26-09-05. AP Baleares.

Y que, "Sostiene la Sala, frente a lo acordado por el órgano "a quo", que estimó la demanda principal y desestimo la reconvencional, que la cesión de bienes a cambio de cuidados y servicios y alimentos otorgada no fue simulada ni encubre donación a título lucrativo, no tiene causa ilícita, pues no ha quedado acreditado que el negocio careciese de dicho elemento esencial, debiendo los demandantes probar la ausencia de causa, de manera que los bienes que constituyen su objeto no son colacionables.", según Sentencia de 16-11-10 .

Y que, "No obstante, incidir, en que el contrato denunciado otorgado en escritura pública entre . . . de los litigantes, Doña . . . . . . y la codemandada, Doña . . . . . . . . . ., el día . . de . . de . . ., reúne las características de los llamados contratos de vitalicio, en virtud del cual, una persona recibe de otra u otras un capital o unos bienes determinados a cambio del compromiso de darle habitación, manutención y toda clase de asistencia y cuidados durante toda su vida. En este sentido como recoge la Sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 4ª) de 12 de enero de 2010 : "la particularidad y seña de identidad que caracteriza estos contratos es que, a cambio de la cesión del bien o bienes de que se trate, se recibe asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y ambiente de familia que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables sino que existe siempre un elemento afectivo muy característico que junto con el interés, también innegable, caracteriza el contrato. La aleatoriedad es la esencia de este tipo de relaciones jurídicas en las que una parte recibe un capital asumiendo una obligación que, cualquiera que sea su valoración inicial, nunca podrán, hasta el momento del fallecimiento del cedente, calcular lo que a su coste concierne, y lo mismo ocurre con el cedente que puede salir beneficiado o perjudicado según sus condiciones de vida y eso, la dependencia del azar en cuanto al tiempo de la eficacia del pacto, es lo que permite calificar el contrato como aleatorio sin que pueda decirse, porque el pensionista fallezca pronto, que ello origina un enriquecimiento injusto".

Y refiere la STS de 12 de junio de 2008 que "esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público, artículo 1.255 del Código Civil , y al que son aplicables las normas generales de las obligaciones ( SS 1-07-2003 Y 25-02-2007 , entre otras). La Sentencia de 1 de septiembre de 2006 precisa que es ésta una modalidad que participa en parte del carácter de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes".

Y añade la STS de 25 de mayo de 2009 "De acuerdo con dicho contrato (contrato denominado vitalicio), una de las partes entrega a la otra alimentos o prestaciones de cualquier tipo que convengan, normalmente a cambio de la entrega de bienes, de manera que en dicho contrato la causa, como contrapunto de la entrega de unos bienes inmuebles transmitidos en propiedad (art. 1802 del Código ),es decir, aquello en consideración a lo que se hace la entrega a los efectos del artículo 1.274 , es la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la vida contemplada, no pudiéndose hablar de precio porque éste no existe ni tiene por qué existir ( STS 1-07-1982 ). La sentencia de 12 de junio de 2008 , con cita a la de 1 de septiembre de 2006 , dice que este contrato participa en parte del de renta vitalicia, aunque no coincide y en él (...) se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes (asimismo SSTS de 1 de julio de 2003 y 9 de julio de 2002 ). En España, el vitalicio es un contrato atípico, por bien que en la ley catalana 22/2000, de 29 de diciembre , de acogida de personas mayores, se regula un contrato de acogida, de tipo oneroso, bilateral y formal, en cuya virtud se establece una relación de convivencia entre acogidos/do y acogedor, que tiene como finalidad procurar la subsistencia y asistencia de los acogidos, a cambio de un precio, que puede consistir en la transmisión de determinados bienes propiedad de los acogidos. En el derecho español, al ser un contrato atípico, rige la libertad de pactos, de modo que (...) justos porque es un contrato innominado (el término, como se dijo, es genérico), sin tipificación específica, habrá de regirse por los pactos, cláusulas y condiciones que las partes establezcan, con la cobertura legal, común a toda clase de vitalicio, como contrato oneroso que el Código regula, es decir la renta vitalicia, cuyas normas, establecidas en los artículos 1802 a 1808 , ambos inclusive, habrán de ser aplicables, analógicamente, atemperadas a las especialidades de cada supuesto ( STS de 1 de julio de 1982 , así como las anteriormente citadas en esta sentencia)".

Y, partiendo de dicha definición y como ya se ha anticipado, el resultado de las pruebas practicadas no avalan la concurrencia de ninguno de los vicios de nulidad invocados por la demandante, ni tan siquiera, respecto de la petición subsidiaria de la existencia de un contrato simulado, que encubre una donación o de un contrato mixto.", según Sentencia AP Baleares de 30-11-10 .

Idem, de la AP Álava de 7-3-92 ; y de la AP Valladolid de 18-7-06 ; y de la AP Lugo de 25-3-08 , y de AP Alicante de 10-11-09 y del TS de fechas 1-7-82 , 13-7-85 , 30-11-87 , 3-11-88 , 8.5.92 , de 2-7-02 , 1-7-02 , 1-7-03 , 8-1-07 , de 28-2-07 y 12-6-08 ; entre otras.

CUARTO .- Esta Sala decía en su Sentencia de fecha 13-julio-07 que: "En cuanto al motivo B) del recurso, es preciso recordar, como acertadamente se señala en la resolución recurrida, que la STS de 14 de febrero de 2.006 contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el particular al reseñar que "Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004 , éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad."

En cuanto a la rigurosidad exigida en la prueba de dicha situación de incapacidad, es expresiva la STS de 10 de noviembre de 2.005 , al señalar que, "Cuando la parte recurrente postula el desplazamiento de la carga probatoria sobre la parte demandada, no invoca un concreto precepto legal que opere la inversión probatoria solicitada, sino que parece apoyarse, a tenor de sus alegaciones, bien en la procedencia de estimar que la mayor facilidad para probar determinados hechos controvertidos por la parte demandada obliga a hacer recaer las consecuencia de la falta de prueba sobre ellos, bien a estimar que, en suma, la prueba existente conduce a una inicial demostración de los hechos que postula, sólo susceptible de ser enervada mediante contraprueba por la parte demandada, que asumiría así lo que a veces se ha llamado carga natural de la prueba, la cual se origina cuando la contraparte a la que formalmente corresponde la carga probatoria ha probado inicialmente los hechos en que funda su pretensión...........En el caso examinado la inversión de la carga de la prueba que en definitiva se propone supondría, además, obligar a la parte demandada a demostrar la capacidad del vendedor, cosa que equivaldría a establecer una presunción de incapacidad de éste fundada en la existencia de indicios acerca de su concurrencia. De este modo tropezaría de manera flagrante con el mandato contenido el artículo 199 del Código civil , con arreglo al cual nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley. Según reiterada jurisprudencia, de conformidad con la regla general del art. 322 del Código Civil , la incapacidad no puede ser presumida, como exigen los principios constitucionales de libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, sino que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( sentencias de 10 de abril de 1987 , 18 de marzo de 1988 , 19 de febrero de 1996 y 19 de noviembre de 2004 )."

La aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta al caso concreto, con su especial rigurosidad en la acreditación de los hechos, en personas como Dª . . ., quien en vida no fue declarada en situación de incapacidad, conlleva una falta de prueba de la misma que acredite cumplidamente dicha ausencia de capacidad para entender el acto que estaba efectuando"; y en la de 6-julio-11 que: "La segunda línea de ataque al negocio celebrado es un pretendido vicio del consentimiento, partiendo de la premisa de que la Sra. . . . cometió un error al transmitir la propiedad cuando ella lo que quería era quedarse con el disfrute del bien.

A este respecto habrá que convenir que existen algunos elementos que militan en contra de este planteamiento. Por una parte, el negocio jurídico se celebra a presencia del notario que en el momento de la firma de la cesión explica a la cedente lo que está haciendo, como acredita el testimonio de la sobrina de la cedente que estaba presente en la notaría y en los reiterados e insistentes requerimientos de la prima de la cedente, madre a la sazón de la testigo, en el sentido de "si estaba segura de lo que estaba haciendo".

En el caso de autos, y otorgada escritura pública de cesión de bienes a cambio de alimentos y asistencia en favor de las codemandadas a 1-julio-2005 , D. Roque había sido dado de alta hospitalaria de Psiquiatría a 18-mayo anterior, por ideas delirantes, e ingresado en "Son Llàtzer" por la ahora demandante, y pérdida de memoria reciente e inmediata, pero no evidenciaba deterioro significativo cognitivo ni amplía criterios de demencias (según el Equipo de Psiquiatría como como asimismo informa el Dr. Apolonio a 25-abril-2006 (leve deterioro cognitivo, sin repercusión en su conducta) y estable hasta 28-febrero-08 , y no observándose clínica psicótica ni incremento del deterioro (f. 40 a 44 y 133 de autos), por lo que se deduce que a la fecha del otorgamiento de la escritura pública era plenamente capaz y consciente de sus actos, del contenido de la cesión y de las hermanas cesionarias y de la excluida, y de las contraprestaciones contraídas solidariamente por éstas; y, por otra parte el Notario autorizante no dudó de la capacidad mental del cedente, no observó trastornos mentales, siquiera transitorio. Con todo, de haber resultado acreditada la incapacidad mental, invocada por el actor, también sería nulo el apoderamiento notarial de fecha 14-enero-08, otorgado por D. Roque (f. 30 a 38 de autos), así como los testamentos abiertos de 26 julio-05 y 25-enero-06 (f. 292 de autos).

La inexistencia de problemas psicológicos ha sido confirmada por los testigos Felipe y Landelino (Secretario de la Iglesia Evangélica), y el psiquiatra Sr. Apolonio manifestó que D. Roque "sabía lo que hacía".

QUINTO .- En la misma Sentencia de fecha 13-julio-07 decía este Tribunal que: "Respecto al motivo C) del recurso, esto es, por falta de causa, la misma en un contrato como el que nos ocupa, y según STS de 3 de noviembre de 1.988 , es, "para una de las partes, la transmisión que se le hace de un capital o de unos bienes, y para ésta, el alojamiento, manutención y toda clase de asistencia durante su vida que aquélla se obliga a prestarle.

la disponente quisiera ampliar el ámbito de sus cuidados añadiendo una nueva persona obligada, aunque muy posiblemente fuere una forma de disponer sus bienes evitando al beneficiario un coste fiscal mucho más elevado que si la transmisión se efectuase mediante testamento - al ser el cesionario persona no pariente de la cedente- , o un modo de agradecer los servicios prestados a favor de quien era su ahijado y que finalmente la acogía en su domicilio. No existe óbice alguno a que una persona pueda concertar un contrato de vitalicio con dos personas distintas, y, por tanto, el hecho de que ya hubiere suscrito uno, no le impide concertar otro adjudicando otro bien distinto en cuanto a otra persona"; y en la de 6-julio-11 que: "el negocio jurídico sí tuviera una causa, si se tiene en cuenta que el concepto de alimentos que establece el artículo 142 del Código civil , norma a la que expresamente se remite el segundo apartado de la escritura de cesión, no comprende exclusivamente la alimentación, sino también el tenerlo en su compañía y proveer la asistencia médica, siendo relevante transcribir lo manifestado en la repetida escritura donde se manifiesta: "A cambio de esta cesión ... se obligan a cuidar, asistir, atender y alimentar a la cedente ...".

Se descarta que el supuesto de autos se encuadre como una donación sin contraprestación alguna, sino ciertas las pactadas en la escritura pública de cesión de bienes, como también que la Iglesia Cristiana Evangélica Bautista de la Fe no manejare o convenciere a D. Roque para adjudicarle el inmueble como había hecho con anterioridad con el producto obtenido por la venta de un solar, al pertenecer a ella el cedente, a la vez que Dª. Diana mantenía contactos con tal congregación-comunidad (f. 136- 148 de autos). Es más, las demandadas indicaron a su hermano que podía vender el inmueble para pagar los gastos de la Residencia, y no quiso.

SEXTO .- Este Tribunal deduce que las demandadas han cumplido las obligaciones recogidas en el contrato vitalicio, ya desde antes de otorgar la escritura pública, si bien ante escasas necesidades del alimentista, ante la actitud obstaculizadora de su hermana Diana para que el contrato resultase eficaz, y del propio cedente que prefería ingresar y residir junto con su esposa en la residencia "La Bonanova", y cuyo ingreso había sido gestionado con anterioridad, dada la grave enfermedad psíquica de su esposa Martina ; y nunca le han negado lo necesario al cedente (véase Informe de Visita, de fecha 22-12-05, sobre ayudas por parte de las codemandadas, como f. 133 de autos). Por demás, otorgada que fue la escritura de cesión, el cedente nunca reclamó cuidados ni alimentos, ni los costes de la Residencia a sus hermanas cesionarias.

La testigo Don. Felipe fue clara, contundente, y convincente, al declarar que D. Roque excluyó de la "donación" a su hermana Diana ante Notario, que el cedente no dejaba que le cuidasen, que las cesionarias ofrecieron al cedente vender la casa, o permutarla, para costear la Residencia y que Diana no objetó la exclusión.

Se descarta, pues que el ingreso del cedente y de su esposa en la Residencia "La Bosanova" fuera debido al incumplimiento asumido por las demandadas, sino por voluntad y deseo expreso de su hermano Roque , lo que conllevó le posibilidad parcial de prestar cuidados, atenciones personales y alimentos, al no poder ser atendido en el domicilio de sus hermanas por el grave estado de salud de su esposa, junto con la cual el cedente quería convivir en la Residencia.

SEPTIMO .- La discutida naturaleza del contrato (cesión o donación), la voluntad algo manipulable del cedente según el testigo-psiquiatra, el parcial cumplimiento de las prestaciones asumidas frente a la actitud obstaculizadora de la actora y del propio cedente, constituyen circunstancias excepcionales que ofrecen serias dudas de hecho, las cuales autorizan a no imponer a las partes litigantes las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad en materia de costas, y conforme a lo prevenido en los art. 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miquel Ferragut Rosselló, en representación de Dª. Diana , contra la Sentencia de fecha 7-enero-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Capital , en los autos de juicio Ordinario nº 487/08, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que NO procede hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.