Sentencia Civil Nº 329/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 636/2010 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00329/2011

Fecha: 4 DE JULIO DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 636 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelantes y demandantes: Filomena Y D. Edmundo

PROCURADOR:D.FRANCISCO JAVIER DEL POZO CALAMARDO

Apelado y demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:DªANA MªMARTIN ESPINOSA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1954/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a cuatro de julio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1954 /2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 636 /2010 , en los que aparece como parte apelante Dª. Filomena , D. Edmundo representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO, y como apelado C. DIRECCION000 NUM000 DE MADRID representado por la procuradora Dª. ANA Mª MARTIN ESPINOSA , sobre impugnación de acuerdo de junta de propietarios , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO. - Que los autos originales núm. 1954/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Milagros del Saz Castro Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Madrid se dictó sentencia con fecha 21 de Abril de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pozo Calamardo en nombre y representación de Dña. Filomena y D. Edmundo frente a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 representada por la Procuradora Sra. Martín Espinosa debo:1.- Acordar y acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad de los Acuerdos impugnados por los que se establecía la instalación de un ascensor en la Comunidad demandada con modificación de elementos comunes y/o estructurales.2.- Condenar y condeno a la actora al abono de las costas procesales."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Francisco Javier Pozo Calamardo, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora recurre la sentencia de primera instancia alegando que el objetivo de la acción ejercitada no es oponerse al acuerdo de la Junta de Propietarios que decidió la instalación del ascensor, pues se pactó con la mayoría legalmente prevista, sino al que decide la modificación de la escalera actual del edificio, solución que requiere unanimidad por tratarse de un elemento común. Asegura que la fórmula escogida para instalar el ascensor difiere de la adoptada por otras comunidades de la misma mancomunidad que lo hacen discurrir por el exterior sin modificar la escalera. También insiste en que la modificación de la escalera supone un perjuicio para ella porque en lugar de subir un tramo de escalera de siete peldaños, como ahora, deberán ser dos, y aunque es verdad que el ascensor tiene parada en su planta, al estar muy baja, se obligará a una parada casi inmediata y con ello a la práctica inutilidad de su uso.

SEGUNDO. - Ciertamente la parte actora razonó en el escrito rector que la finalidad e su acción no era oponerse a la instalación del ascensor, sino a la modificación de la escalera existente, pero en el petitum instó la condena de la demandada a no realizar la instalación del ascensor por causarle grave perjuicio y modificar elementos comunes. También se observa por el contenido de las actas de las Juntas donde se aprobaron los acuerdos impugnados que había discrepancias en cuanto al modo de costear la obra, llegándose a ofrecer por un vecino una menor participación de los demandantes, propuesta no aceptada. Del mismo modo, y aunque ahora se diga en el recurso que las demás comunidades similares realizaron la instalación del ascensor por la parte exterior y sin modificar la escalera, ese argumento no se encuentra en la demanda ni aparece como objeto de discusión en las Juntas, donde no consta que los demandantes lo esgrimieran como alternativa a la propuesta aprobada por la comunidad. Se trata, en definitiva, de un hecho nuevo que no fue objeto de planteamiento en la fijación fáctica que debe hacer el demandante en el escrito rector y, por tanto, ajeno a la contienda y hacerlo valer ahora en apelación contraviene el principio pendente appellatione nihil innovetur , inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: " La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia . .", o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 : " contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas ", criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007.

TERCERO. - No puede desconocerse que la instalación de ascensor en un edificio con siete plantas ha de afectar necesariamente a elementos comunes, pues o bien deberán abrirse huecos en la fachada y sujetar a ella la estructura del elevador, o bien serán los forjados y escalera los alterados. Por eso, la modificación de aquéllos es consecuencia del acuerdo con el que se decide la mejora y, por tanto, la mayoría de 3/5 legalmente admitida por el artículo 17,1ª LPH se extiende a todo lo que sea necesario cambiar para hacerlo efectivo, pues de otro modo nos hallaríamos ante el absurdo de facilitar al propietario disidente vetar el cumplimiento del acuerdo legalmente permitido, posibilitando el abuso de derecho proscrito en el artículo 7.2 CC . El mecanismo del que dispondrá aquél para defender su propio derecho ante una instalación que considera inadecuada o perjudicial, no será, por ello, la afección a los elementos comunes, sino el daño grave a su interés o al de la comunidad que se contempla en el artículo 18,1,b LPH , que en el caso estudiado se expone de modo muy genérico y poco preciso. La explicación más amplia dada ahora en el recurso de apelación se muestra más oportunista que objetiva, pues si el ascensor permite a los usuarios del piso primero acceder hasta su planta sin subir escaleras, no existe perjuicio alguno por poco práctica que les parezca su utilización. Por lo demás, no puede calificarse de perjuicio grave, ni siquiera como perjuicio, que el número de escalones a rebasar se duplique, y menos cuando sólo está prevista la utilización de la escalera como alternativa al ascensor.

Por tanto, el recurso se desestima.

CUARTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Francisco Javier Pozo Calamardo , en nombre y representación de Filomena Y D. Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº17 de Madrid de fecha 21 de abril de 2010 en autos nº1954/2008 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.