Sentencia Civil Nº 329/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 113/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/018827

R.apela.merca.L2 113/11

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 477/10

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Recurrente: Bruno

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA

Recurrido: LAZOS GABINETES MATRIMONIALES DE ESPAÑA S.L.

Procurador/a: PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI

SENTENCIA Nº 329/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a nueve de mayo de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PROC. ORDINARIO 477/10 , procedente del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO . Como apelante: Bruno representado por el Procurador Sr. Zubieta Garmendia y dirigido por el Letrado Sr. Cacicedo Egües. Como apelada que se opone al recurso LAZOS GABINETES MATRIMONIALES DE ESPAÑA, S.L. EN LIQUIDACIÓN representada por la Procuradora Sra. Zabalegui Andonegui y dirigida por el Letrado Sr. Imaz Ocharan.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 27 de octubre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- DESESTIMAR la demanda formulada por D. Bruno , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Zubieta Garmendia; frente a la entidad LAZOS GABINETES MATRIMONIALES DE ESPAÑA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Zabalegui Andonegui; absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contenidas en la demanda.

2.- CONDENAR a la parte actora al pago de las costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 113/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución del recurso de apelación obliga a examinar en qué términos se dedujo por el demandante en la instancia y ahora recurrente la acción de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad Lazos Gabinetes Matrimoniales de España, S.L., de cuyo capital participa en un 24 %, y que fueron adoptados en la Junta General celebrada el día 30 de Abril de 2010.

Dicha junta aprobó por mayoría y con el solo voto en contra del actor el primer punto del orden del día consistente en la aprobación de la gestión social, cuentas anuales e informe de gestión de la sociedad y propuesta de aplicación del resultado correspondiente al ejercicio del 2009; y el actor Sr. Bruno lo impugnó porque a su juicio las cuentas aprobadas no reflejaban la realidad contable de la sociedad al no haberse llevado a cabo la auditoria solicitada previamente por él, pese a que había sido designado un auditor por el Registrador Mercantil.

La junta aprobó asimismo, también por mayoría, los puntos segundo y tercero del orden del día relativos a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores; y el Sr. Bruno los impugnó porque, en su criterio, la disolución debió traer causa, no de la decisión de los socios en junta, sino por la circunstancia prevista en el apartado e) del artº 104-1 LSRL , o existencia de pérdidas en la sociedad que dejaban el patrimonio contable reducido a menos de la mitad del capital social.

Se hacía referencia, por último, en la demanda que el resto de los socios de la mercantil a que se refiere la junta impugnada habían constituido otra que, en la práctica, sucedía a la anterior, por lo que la disolución de esta causaba grave perjuicio al socio ausente en la sociedad nueva.

Habiéndose desestimado la demanda por el juzgado de instancia, el Sr. Bruno insiste en esta alzada con idéntica pretensión de nulidad de los acuerdos impugnados.

SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artº 115 de la LSA al que se remite el artº 56 de la LSRL , son susceptibles de ser impugnados como acuerdos nulos los que sean contrarios a la ley y como anulables los que se opongan a los estatutos sociales o lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros.

Bajo esta premisa, hay que coincidir con el juzgador de instancia de que en los acuerdos de que se trata no se observa ninguna de las circunstancias antedichas.

En efecto, en lo que respecta a la aprobación de las cuentas anuales y demás cuestiones del punto primero del orden del día, el recurrente se queja de que dicha aprobación tuvo lugar sin que las referidas cuentas fueran contrastadas, antes de su aprobación, por la correspondiente auditoria; y en base a ello señala ahora que se ha violentado su derecho a la información que le corresponde conforme al artº 51 LSRL y 112 LSA, lo que debe conllevar la nulidad del acuerdo impugnado

Con ese planteamiento, el recurrente sugiere una cuestión nueva en tanto que no planteada en la instancia y, por tanto, de imposible acogimiento por este Tribunal; en efecto, el Sr. Bruno no se quejó en ningún momento en su escrito de demanda de que se hubiera infringido su derecho a la información como causa de nulidad del acuerdo; señaló, simplemente, que las cuentas no habían sido auditadas y que, en su criterio, las cuentas aprobadas no reflejaban la realidad de la sociedad; por tanto, corría de su cuenta el demostrar lo que afirmaba, partiendo de la base que, como consta en el texto de la convocatoria de la junta, se le ofreció expresamente ejercer su derecho a la información estando a su disposición, en el domicilio social, los documentos que habían de ser sometidos la aprobación de la junta (por tanto, también las cuentas a aprobar) así como el informe de gestión; sin que ni siquiera pasara por dicho domicilio para comprobarlos.

En su consecuencia, la inexistencia de auditoria sobre las cuentas del ejercicio del 2009 no vicia de nulidad, en este caso, el acuerdo de su aprobación adoptado por el 76% del capital social, en la medida que no se invocó en la demanda que pretende la nulidad la infracción del derecho a la información del Sr. Bruno como consecuencia de la inexistencia de la auditoria; sin que sea admisible intentarlo ahora; y, además, lo que se aprobó fue unas cuentas absolutamente negativas hasta el punto que determinaron el acuerdo siguiente de disolución de la sociedad, sin que se observe qué perjuicio puede causar tal decisión al socio apelante.

TERCERO .- El acuerdo impugnado que hace referencia a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores debe de ser asimismo ratificado, ya que encuentra su respaldo en el artº 104-1 b) de la LSRL , sin que tuviera que ser, forzosamente, por la circunstancia reseñada en el apartado e) del mismo precepto.

Ciertamente, esa circunstancia al parecer concurría a tenor del dictamen pericial emitido por el economista D. Prudencio que ha sido aportado a autos; pero el Sr. Bruno no puede quejarse de que la junta impugnada no acordara la disolución de la sociedad por tal motivo hasta el punto de solicitar por ello la nulidad del acuerdo de disolución, cuando estaba en su mano, como socio que era, haber requerido a las administradoras para la convocatoria de una junta en la que se acordara la disolución de la sociedad por el motivo aludido (artº 105-1 LSRL ), sin que en ningún momento lo hubiera hecho.

CUARTO .- Por último, los restantes socios que lo fueron de la mercantil Lazos Gabinetes Matrimoniales de España, S.L.. tienen todo su derecho a montar posteriormente las sociedades que quieran sin contar con el Sr. Bruno ; tal decisión en modo alguno afecta al acuerdo de disolución de aquella sociedad, ni hay motivos para colegir que el mismo se instrumentalizó con el único propósito de perjudicar al Sr. Bruno , esto es, en fraude de ley, y mucho menos a la vista de la situación patrimonial en que la sociedad se encontraba en que el acuerdo de disolver y liquidar era lo más lógico.

Todo ello sin perjuicio de las acciones que el Sr. Bruno esté legitimado para ejercitar en el ámbito de la competencia desleal o similares.

QUINTO .- Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada, de conformidad con el artº 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno contra la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil nº 2 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 477/10 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0113 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.