Sentencia Civil Nº 329/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 324/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00329/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000324/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 62/11, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 324/12 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Paloma , representada por el Procurador Don Gustavo Martínez Méndez y bajo la dirección de la Letrado Doña Salomé Rey Fernández, como apelante y demandado DON Juan Ignacio , representado por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña Clementina Márquez Sánchez, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha once de abril de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando sustancialmente la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.Gustavo Martínez Méndez, en nombre y representación de Dña Paloma frente a D. Juan Ignacio y, en aprobación de los acuerdos alcanzados por ambas partes en el acto de la vista,

1º) Se declara disuelto por Divorcio el matrimonio formado por ambos litigantes con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

2º) Se otorga la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja (Youssef y Hanaa) a su madre Dña. Paloma , compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos.

3º) D. Juan Ignacio no gozará de régimen de visitas en tanto subsistan las prohibiciones de aproximación y de comunicación acordadas con respecto a sus dos hijos.

4º) D. Juan Ignacio abonará, en concepto de alimentos, la cantidad que resulte de aplicar un 30 % a los ingresos líquidos que perciba por cualquier concepto, sin que dicha cantidad pueda ser inferior a los 128 € mensuales.

Dichas cantidades deberá ingresarlas, por meses anticipados, en los siete primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dña Paloma y serán actualizables, conforme a los siguientes criterios:

-El mínimo de 128 € mensuales fijado en concepto de alimentos, se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo del año anterior, comenzado esta actualización, una vez notificada la presente resolución, en Enero de 2012, conforme a las variaciones experimentadas por el IPC a 31 de Diciembre de 2012.

-Sobre la cantidad fijada a porcentaje no operará actualización alguna.

-D. Juan Ignacio abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores, previa justificación de su necesidad.

5º) D. Juan Ignacio deberá satisfacer durante 3 años, en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña Paloma , la cantidad de 50 € mensuales, cantidad que deberá ingresar, dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta que designe Dña Paloma y será actualizable anualmente, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo del año anterior, comenzando esta actualización, una vez notificada la firmeza de la presente resolución, en Enero de 2013, conforme a las variaciones experimentadas por el IPC, a 31 de Diciembre de 2012.

6º) No se hace expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Paloma y Don Juan Ignacio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Doña Paloma se promovió demanda de divorcio frente a Don Juan Ignacio , solicitando además que se le otorgara la patria potestad de los menores y la guarda y custodia de los mismos, estableciéndose el régimen de visitas para con el padre que se determine en el correspondiente informe emitido por los especialistas debidamente cualificados; asimismo instó una pensión de alimentos a favor de los hijos por importe de 40% de los ingresos del padre (un 20% para cada hijo) y con un mínimo de 300 € (150 € para cada menor), cantidades a ingresar en la cuenta bancaria que la madre tiene abierta en una entidad bancaria; y finalmente solicitó para ella una pensión compensatoria por importe de 300 € mensuales y durante tres años.

Alega la actora haber contraído matrimonio en Marruecos con el demandado, del que tiene dos hijos nacidos ambos en España, el niño el NUM000 de 2.007 y la niña el NUM001 de 2.011. El día 14 de abril de 2.011 la actora interpuso denuncia contra su marido en la comisaría local de Gijón por malos tratos psíquicos, habiéndose trasladado a una casa de acogida y actualmente tiene en arrendamiento un piso con renta subvencionada. El 15 de abril de 2.011 se dictó un auto por el Juzgado de violencia sobre la mujer de Gijón en el que se impuso al demandado la medida cautelar de prohibición de aproximarse a menos de 200 m de la ahora demandante y de su hijo, la niña aun no habia nacido; asimismo se adoptó la medida cautelar de prohibición de comunicarse con la actora y su hijo por cualquier medio y en ese auto se fijó la obligación del padre de contribuir a los alimentos del hijo consistente en el 20% de los ingresos mensuales de aquél. El 23 de mayo de 2.011 se dictó un auto por la Magistrado-Juez del Juzgado de violencia sobre la mujer de Oviedo en el que se acuerda otorgar la orden de protección solicitada por la esposa, imponiendo al marido la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de la denunciante y de su hijo así como prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio, se ratifican las medidas civiles acordadas en el auto de 15 de abril de 2.011 e igualmente se acordó no haber lugar a adoptar orden de protección ninguna con respecto a la hija recién nacida de la pareja; finalmente se señala que las medidas de carácter civil tendrán una vigencia de 30 días. Por auto de 18 de julio de 2.011 el mismo órgano judicial referido acordó admitir a trámite la demanda de divorcio así como ratificar las medidas civiles acordadas por auto del 15 de abril de 2.011 del Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Gijón , ratificado por el Juzgado de Oviedo de violencia sobre la mujer en fecha 27 de mayo de 2.011.

El demandado contestó a la demanda señalando que el procedimiento penal estaba todavía en trámite de instrucción, sin que existiera a la fecha de la contestación de la demanda resolución definitiva sobre el mismo, habiendo resuelto la AP mediante auto de 14 de octubre de 2.011 ampliar la orden de protección a la niña hija de los litigantes; asimismo señala que reside en una vivienda de alquiler en León por la que paga 220 € mensuales, no desempeñando en la actualidad trabajo alguno, recibiendo el subsidio por desempleo de 426 €, prestación que finaliza el 21 de marzo de 2.012 y manifiesta que diversamente su esposa está percibiendo por un trabajo que desempeña para el Ayuntamiento de Gijón una cantidad mensual en torno a los 660 €, por todo ello solicita la desestimación de la demanda interpuesta y caso de que se estime la petición de divorcio se le confiera la guarda y custodia de los niños a la madre, siendo la patria potestad compartida, entendiendo que es beneficioso que se fijara un régimen de comunicación del padre con los hijos. En cuanto a los alimentos de los menores considera adecuado fijarlos en el 20% de los ingresos mensuales netos que perciba (un 10% para cada hijo). Y finalmente solicita que no se fije ninguna cantidad en concepto de pensión compensatoria para la actora puesto que la misma, en el momento de contestar a la demanda el demandado, trabaja y sus ingresos son superiores a los de él.

Posteriormente a la contestación a la demanda se aportó a autos copia de la resolución de 13 de enero de 2.012 del Juzgado de violencia sobre la mujer de Oviedo en el que se acuerda la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados al demandado fueron constitutivos de un delito de coacciones leves, decretándose el auto de apertura del juicio oral el 6 de febrero de 2.012.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia el 11 de abril de 2.012 en la que se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes; se otorga la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos; asimismo dispone que el padre no gozará de régimen de visitas en tanto subsistan las prohibiciones de aproximación y de comunicación acordadas con respecto a sus dos hijos. Fija los alimentos de los hijos a cargo del padre en el 30% de los ingresos líquidos que aquél perciba por cualquier concepto, sin que dicha cantidad pueda ser inferior a la de 128 € mensuales; acuerda que el padre contribuya a los gastos extraordinarios de los hijos en un 50%, previa justificación de su necesidad, y finalmente concede a la actora 50 € en concepto de pensión compensatoria a cargo del demandado por el plazo de tres años. Frente a esta resolución interpusieron ambos litigantes sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Recurre la demandante la sentencia recaída en primera instancia en cuanto dispone que la patria potestad sea conjunta de ambos progenitores y respecto a la cuantía fijada para los alimentos de los hijos, solicitando que el padre abone en concepto de pensión de alimentos para los hijos el 40% de sus ingresos, con un mínimo de 300 € mensuales. Por su parte el demandado recurre la resolución de primera instancia solicitando sea revocada la misma en el extremo referido a la pensión compensatoria, pronunciamiento que solicita se deje sin efecto.

Expuestos los motivos argüidos por una y otra parte, y comenzando por los motivos invocados por la demandante- apelante, debe señalarse que la misma se muestra discrepante con que la patria potestad sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores y ello porque, afirma, el padre tiene en la actualidad impuesta una orden de alejamiento con respecto a la recurrente y sus hijos, por lo que lo lógico es que cualquier decisión a adoptar con respecto a los menores deba ser tomada por la madre, que es quien convive con ellos; lo contrario genera problemas, puesto que ella desea que sus hijos tengan la nacionalidad española y para ello se necesita la firma del padre o una autorización judicial al efecto según le informaron en el Registro Civil y además el padre obstaculiza cualquier trámite que tenga que ver con la documentación de los niños, pues el demandado entiende que las costumbres y la educación española no son buenas para sus hijos.

El referido motivo del recurso no puede ser acogido por el Tribunal, pues no se ha acreditado que concurran circunstancias que determinen que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre. Ciertamente se siguen unas diligencias penales por un delito de coacciones leves, pero no consta que haya recaído resolución sobre las mismas. Y así el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de julio de 1.994 declaró "que las medidas relativas a los menores han de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquéllos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos". Y añade que "Se trata, al fin, de decisiones determinadas por el interés del menor valorado en cada caso a la luz de las circunstancias concurrentes.", concluyendo que "el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.". Pues bien, en el presente caso no se ha practicado prueba que acredite que el interés del menor justifique una restricción de un derecho-deber de tanta importancia como es el ejercicio de la parte potestad. En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sec. 18ª de 18 septiembre de 2.000 declara: "Antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos, dada la trascendencia del tema principal objeto de los mismos, hemos de realizar un estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

El art. 39 CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva-. Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un «derecho función» ( SSTS 31-12-1996 [ RJ 1996, 9223 ] y 11-10-1991 [ RJ 1991, 7447] ), que puede, en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 ( RCL 1981, 1151 y ApNDL 2354) CC y paralelamente el art. 136 del Codi de Família ( RCL 1998, 2135 y LCAT 1998, 422) , que a diferencia de la redacción originaria del CC no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localiza a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo".

A la vista de lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que ambos litigantes residen en territorio español, la Sala considera adecuada la resolución recurrida, por lo que el recurso en este extremo ha de decaer.

En lo atinente a los alimentos de los menores, estima la Sala que la juzgadora ha valorado adecuadamente la prueba practicada, pues de la misma se infiere que el demandado cobra una prestación social de 426 € al mes, no figurando que desarrolle ningún tipo de actividad laboral en la actualidad, habiendo explicado los ingresos que aparecen en su cuenta en algunos meses por cuantía de 506 € mensuales como ingresos efectuados por el subarrendatario o subarrendatarios a los que cede parte de la vivienda que el tiene alquilada y cuya renta, por cuantía de 220 € mensuales, manifiesta que unas veces la satisface él y otros veces las personas con las que comparte el piso, y es precisamente el suponer que los ingresos mensuales del demandado exceden de 426 € mensuales lo que permite fijar su contribución a los alimentos de los hijos en el 30% de sus ingresos, asegurando un mínimo vital de 128 € mensuales, teniendo asimismo en cuenta que hasta julio del presente año la actora tiene un contrato de 640 € mensuales, pagando por un arrendamiento subvencionado la cantidad mensual de 69,20 € mensuales más gastos de comunidad. A la vista de estos datos se estima que la juzgadora de primera instancia ha valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes.

Por lo que se refiere al recurso del demandado, el mismo se centró en el pronunciamiento referido a la pensión compensatoria a favor de la actora por importe de 50 € mensuales durante tres años. Alega el recurrente que los ingresos de la actora son superiores a los del apelante y que no existe desequilibrio alguno. Mas es lo cierto que en el momento en que se produce la ruptura de la convivencia la actora no había trabajado nunca fuera de la casa, dedicándose desde el año 2.005, en que contrajo matrimonio con el demandado, al cuidado de la familia; además debe tenerse en cuenta que su contrato es temporal y que el hecho de tener una hija recién nacida limita sus posibilidades para desenvolverse en el mercado laboral. Por todo ello se estima que sí existe un desequilibrio económico en el momento de la separación y que la cuantía de la pensión compensatoria así como la duración de la misma es ajustada, habiendo ponderado correctamente la juzgadora "a quo" las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- Concurriendo habitualmente dudas sobre la determinación de la cuantía concreta de las pensiones alimenticia y compensatoria, no procede hacer expresa declaración en lo referente a las costas de ambos recursos.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por Doña Paloma y Don Juan Ignacio frente a sentencia dictada en fecha once de abril de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambos recursos.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.