Sentencia Civil Nº 329/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 616/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00329/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0007069 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 616 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 922 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

De: Felipe

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

Contra: María del Pilar

Procurador: ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a quince de junio de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre división de cosa común, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Felipe , representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero y asistido del Letrado D. Pedro López Torres, y de otra, como demandado-apelado DOÑA María del Pilar , representado por el Procurador D. Álvaro Arana Moro y asistido del Letrado D. Daniel Cano Revilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70, de los de Madrid, en fecha nueve de septiembre de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por el procurador de los Tribunales D. Jose Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de D. Felipe contra D. María del Pilar en consecuencia declaro la extinción del condominio sobre los bienes comunes existentes entre las partes que son los siguientes: 1) piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 num NUM002 - NUM003 . 2) saldo de 3.560,43 euros de la libreta de Caja Madrid num NUM004 . 3) saldo de 930,47 € de la cuenta corriente del BBVA,SA num NUM005 . 4) Saldo de 24.927,71 euros del Fondo de Inversión del BBVA, S.A. cuenta NUM006 . 5) Saldo de 244,91 euros de la Cuenta Corriente NUM007 de la entidad ING DIRECT NV. Se acuerde la división en venta en publica subasta judicial, en el caso del inmueble, con admisión de licitadores extraños, distribuyendose el precio que en ella se obtuviera al 50%, asi como que se dividan los fondos, cuentas corrientes comunes al 50% entre los litigantes. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de septiembre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de junio de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D. Felipe , actor en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 70 de Madrid con fecha 9 de septiembre de 2.010, estimatoria parcialmente de la demanda de división de cosa común interpuesta por el referido actor contra la demandada y hoy apelada Dª. María del Pilar , siendo el objeto único de su recurso su disconformidad con la no inclusión en el fallo de la sentencia de bienes y deudas pertenecientes a la comunidad.

SEGUNDO.- Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, el actor exponía que tras el fallecimiento de sus padres, firmó con la demandada escritura notarial de protocolización del cuaderno particional de los bienes de la herencia de aquellos, pasando a ser ambos copropietarios del piso, mobiliario y ajuar existente en el mismo, así como de los saldos existentes en las cuentas y fondo de inversión, pero que la demandada, no solo se había negado a entregarle copia de las llaves del piso, a vender el mismo y a dividir los muebles y el ajuar, sino que además había efectuado sobre las cuentas comunes actos de disposición, por lo que era deudora a la comunidad de las cantidades indebidamente dispuestas. Añadía que la demandada era también deudora frente al actor de la mitad de los gastos derivados de la confección del cuaderno particional anticipados íntegramente por el actor, y que asimismo la comunidad adeudaba a la Clinica Ruber el importe de una factura. Concluía relacionando los bienes que consideraba comunes, las cuotas que debían adjudicarse a cada comunero, interesando finalmente se dictara sentencia declarando la extinción del condominio sobre los bienes comunes, ordenando su división y venta en pública subasta previo avalúo, así como la división de los fondos en cuentas corrientes comunes y deudas a favor de la comunidad, y precisaba finalmente los bienes que debían ser considerados comunes y las cuotas a adjudicar a cada parte.

La demandada, también resumidamente, se opuso alegando que ambas partes habían firmado de mutuo acuerdo el cuaderno particional; que estaba autorizada para disponer de los fondos de las cuentas comunes y que las disposiciones efectuadas habían tenido como finalidad hacer frente a los gastos derivados del fallecimiento y herencia de sus padres; que nunca se había negado a entregar a su hermano copia de las llaves y a vender el piso de sus padres así como a repartir los muebles y el ajuar existente.

La Juzgadora de instancia tras razonar en el Fº. Jº Segundo de su sentencia la desestimación de algunas peticiones, en el Fallo de la misma estimó parcialmente la demanda declarando la extinción del condominio sobre los bienes comunes relacionados en el cuaderno particional, acordó la división mediante la venta en pública subasta del inmueble distribuyéndose el precio obtenido al 50% las partes litigantes, y finalmente acordó que se dividieran los fondos y saldos de las cuentas comunes al 50% entre ambas partes.

TERCERO.- En su recurso el apelante manifiesta que solamente recurre los siguientes extremos: r no haber incluido la Juzgadora de instancia en los bienes comunes las deudas a favor de la comunidad y a cargo de la demandada a las que hacía referencia en su demanda; no haber incluido el mobiliario y el ajuar existente en el piso; no haber accedido al pago de la deuda a favor del actor derivada de los honorarios satisfechos al Letrado que confeccionó el cuaderno particional; no haber hecho referencia a la realidad actual de los bienes comunes; y finalmente no haberse pronunciado sobre la deuda existente a favor de la Clinica Ruber.

CUARTO.- Antes de entrar en la resolución del recurso conviene precisar: 1º) Que la acción de división de la cosa común que el art. 400 del C.C . proclama constituye una facultad que cada comunero ostenta para salir cuando lo desee del estado de indivisión; 2º) Que en el caso de los inmuebles cuya divisibilidad física o jurídica no es posible, la efectividad de este derecho puede promoverse pidiendo su venta en pública subasta y distribuyendo el precio obtenido por partes iguales o en la proporción que cada comunero tuviera en su propiedad ( arts. 401 y 1.62 del C.C .); 3º) Que no procede ejercitar la acción de división de la cosa que forma parte de una comunidad hereditaria sin haberse practicado previamente la partición de la herencia, bien por acuerdo entre los coherederos, bien a través del procedimiento establecido en los arts. 782 y sgts. de la L.E.C . ( art. 1.059 del C.C .); 4º) Que el art. 1.051 del C.C . faculta a cualquier coheredero para pedir la división de la herencia en cualquier momento; 5º) Que la partición consistente en dividir y adjudicar los bienes a cada heredero y pone fin a la comunidad hereditaria transformando el derecho abstracto que estos tenían sobre la herencia en derechos concretos sobre los bienes que a cada uno se adjudican, pero también puede hacerse mediante la constitución de un condominio ordinario entre los herederos adjudicando a cada heredero cuotas "pro indiviso" sobre los bienes de la herencia.

En el presente caso el actor, con base en los arts. 400 y concordantes del C.C ., interpuso "demanda de juicio ordinario en ejercicio de la actio común dividundo" de los bienes de la herencia de sus fallecidos padres y solicitó se dictara sentencia por la que se declarara la extinción del condominio sobre los bienes comunes inventariados, se ordenara la división y venta en pública subasta del inmueble y la división de los fondos y cuentas comunes y deudas a favor de la comunidad, por cuanto en la partición hecha previamente de los bienes que formaron parte de la herencia de sus fallecidos padres (luego protocolizada ante el Notario D. Francisco Javier Trillo Garrigues en escritura pública de 5 de noviembre de 2.007), se habían adjudicado los bienes inventariados atribuyendo al actor y a su demandada hermana (únicos herederos) una "mitad indivisa de los mismos".

A la vista del referido petitum, debemos decir que la demanda es incompleta porque el actor solamente fundamentó jurídicamente su pretensión de división de las cosas comunes, pero en aplicación del aforismo da mihi factum dabo tibi ius, de la lectura de los hechos de la demanda y del petitum de la misma, debemos deducir que acumulada a esta acción, promovió también, aunque sin fundamentar, otra acción de rendición de cuentas de la demandada (disposiciones de fondos comunes efectuadas por la demandada antes de la escritura de protocolización de la partición; lucro cesante por el uso exclusivo por la demandada del inmueble común); otra de reclamación de cantidad ( por la deuda derivada de los honorarios satisfechos al Letrado que confeccionó el cuaderno particional), y finalmente otra para hacer frente al pago de la factura debida a la Clinica Ruber por atenciones medicas a su madre, de manera que es evidente que no solo interesó la extinción del condominio sobre los bienes comunes (saldos en cuentas y fondo de inversión, y en el caso del inmueble su división mediante su venta en pública subasta), sino el resto de los citados pronunciamientos.

La Juzgadora de instancia acogió en parte la demanda al declarar la extinción del condominio sobre los bienes comunes inventariados, excepto el mobiliario, ajuar y joyas, que no figuraban inventariados en la escritura de partición, y en cuanto a los créditos a favor de la comunidad y del actor, en el Fº Jº segundo, rechazó sus peticiones por considerar prácticamente sin motivación alguna, que no se habían probado.

QUINTO.- Ahora en la primera de las alegaciones de su recurso el apelante denuncia que la Juzgadora de instancia incurre en error de valoración cuando afirma que solo son comunes los bienes inventariados en el cuaderno particional, y que la documental aportada acredita que la demandada con cargo a la cuenta común Libreta de Ahorro NUM004 (nada se dice en el recurso de las cuentas existentes en el BBVA) efectuó una serie de disposiciones injustificadas, los días 8, 12 y 14 de mayo de 2.007 por un importe total de 2.200 euros; que también se cargaron en dicha cuenta los días 7 de mayo y 2 de agosto de 2.007 la cantidad de 88,44 euros en cada ocasión en concepto de cuotas de comunidad del piso privativo de la demandada, aunque el cargo por la segunda cuota resultó luego anulado; que igualmente efectuó el día 2 de julio de 2.007 una disposición por importe de 502,90 euros supuestamente para el abono de la lapida de la tumba de su padre cuando había cobrado de la Real e Ilustre Congregación del Santísimo Sacramento y Santo Entierro 415,50 euros, disposiciones que sumadas han dejado reducido el saldo de dicha Libreta a 23,80 euros en lugar de los 3.560,43 euros que figuraban en el referido cuaderno; y finalmente que la demandada el día 7 de mayo de 2.007 también se apropió de la cantidad de 389,99 euros en concepto de devolución del IRPF de la renta de su finado padre, por lo que es deudora frente a la comunidad de un total de 2.703,94 euros.

La referida alegación debe ser rechazada.

En primer lugar si lo que se pretende es que por la vía de la acción de división de cosa común y de rendición de cuentas se incluyan en el inventario de la herencia otros bienes, el procedimiento elegido no es el adecuado. El art. 1.079 del C.C . es terminante cuando dice "La omisión de alguno o alguno de los objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión sino a que se complete o adicione con los objetos omitidos". Como consecuencia la genérica pretensión de incluir otros bienes en la herencia habrá de hacerse mediante la vía de la adición de la herencia.

En segundo lugar, no se entiende la razón por la que si la protocolización de la partición se llevó a cabo el día 5 de noviembre de 2.007, no figuran en el inventario de la herencia las disposiciones hechas por la demandada, para atender, según opuso, gastos derivados del fallecimiento de sus padres, pues todas ellas son anteriores a la fecha de la referida protocolización. En todo caso, respecto de los 2.200 euros dispuestos por la demandada según dijo para el pago de la asistenta que cuidaba de su padre, el actor no ha negado en ningún momento su existencia limitándose a cuestionar los pagos por no existir recibos pero la demandada manifestó y exhibió en el acto del juicio los mismos, a pesar de que, cómo es sabido, en dichos trabajos no suelen mediar recibos. Pero es que además, si de lo que se trata es pedir que la demandada rinda cuentas de las cuestionadas disposiciones, solamente teniendo en cuenta los documentos nº 11 (factura del marmolista por 128,40 euros más otros 502,90 euros pagados por la demandada), nº 12 (gastos de tramitación de expedientes testamentarios de Cajamadrid por 60,10 euros más otros 9,61 euros, igualmente pagados por la demandada), nº 13 (gastos de cementerio por importe de 1.260 euros, más otros 1.279 euros, más otros 2.247 euros también pagados por la demandada), resulta que la suma de los importes de dichos pagos excede con mucho los 2.703,94 euros que según el actor la demandada adeuda a la comunidad hereditaria.

SEXTO.- En la segunda alegación el apelante denuncia el error en el que también incurre la Juzgadora de instancia al no incluir dentro del activo de la herencia los muebles, ajuar y joyas del piso de sus padres sito en la CALLE000 NUM002 - NUM003 NUM000 - NUM001 .

Aunque la demandada en el acto del juicio reconoció que el piso se encontraba amueblado y con ropas y enseres, precisando sin embargo respecto de las joyas que en vida de su padre este se las había donado, para rechazar esta alegación nos remitimos a lo anteriormente expuesto cuando decíamos en el FºJº quinto de esta sentencia que el art. 1.079 del C.C . es terminante cuando dice "La omisión de alguno o alguno de los objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión sino a que se complete o adicione con los objetos omitidos". Por ello, no figurando en la escritura de partición tales bienes, la inclusión de los mismos habrá de hacerse mediante la vía de la adición de la herencia previa acreditación de su existencia y avalúo, salvo que las partes se pusieran de acuerdo para evitarlo.

SEPTIMO.- En la tercera alegación el apelante denuncia una vez más el error en el que incurre la Juzgadora de instancia al no referirse en ningún momento a la deuda que el actor reclama de la demandada por importe del 50% de los honorarios satisfechos al Letrado D. Pedro Andres Cedenilla que confeccionó el cuaderno particional, por importe según dijo en la demanda de 3.000 euros más el iva correspondiente.

Lo que realmente se imputa en la referida alegación no es otra cosa que un vicio de incongruencia omisiva, y efectivamente la sentencia nada dice respecto de esta cuestión que expresamente figura en la demanda como pasivo al 50% de su importe en la cuota que debe percibir Dª. María del Pilar .

La referida alegación debe al contrario que las anteriores prosperar. El art. 1.085 del C.C . dice que "El coheredero que hubiese pagado más de lo que le corresponda a su partición en la herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional, y el art. 1.064 del C.C . dispone que "Los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia.." por lo que siendo evidente que el referido gasto lo fue en interés de ambas partes, resulta procedente que la demandada abone al actor el 50% de su importe, y no puede la demandada oponer que dicho gasto fue ocasionado sin su permiso ni intervención porque iría contra sus propios actos de firmar la escritura que protocolizó la misma y se aprovechó de ella.

OCTAVO.- En la cuarta alegación el apelante denuncia un nuevo error al omitir la Juzgadora de instancia pronunciarse sobre la deuda existente con la Clinica Ruber de la c/ Juan Bravo de Madrid ascendente a la cantidad de 195,88 euros por atenciones prestadas a su fallecida madre Dª. Ana María .

Según confirmó la Clinica Ruber el 11 de febrero de 2.010 en la contestación al Oficio que le fue remitida a tal efecto efectivamente se le adeuda la cantidad de 195,88 euros por atenciones medicas prestadas a la madre de los litigantes.

Aunque no se entiende la razón por la que dicha factura que es anterior a la partición no se incluyó en la misma, en todo caso acreditada la deuda corresponde a ambos herederos hacer frente al pago de ella con cargo a los fondos comunes y en su defecto por mitad cada uno de los herederos. El art. 1.084 del C.C . dispone que "Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubieren aceptado la herencia a beneficio de inventario o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio".

NOVENO.- La quinta alegación , en la que se pide que este Tribunal se pronuncie sobre la situación actual de los bienes que conforman el activo de la comunidad, carece de sentido. Si lo que se pidió fue, entre otras cosas la división de las cosas comunes, en las que cada parte tenía un 50% de cuota indivisa, evidentemente que en lo que a las cuentas y fondos se refiere, el 50% se concretará sobre el saldo existente en las mismas en el momento en que en ejecución de sentencia se distribuya el numerario existente en las mismas entre ambas partes, una vez resueltas las cuestiones planteadas por el apelante en relación con las indebidas disposiciones imputadas a la demandada.

DECIMO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de D. Felipe , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 70 de Madrid con fecha 9 de septiembre de 2.010 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla parcialmente y la revocamos, condenando a la demandada Dª María del Pilar a que pague al actor la cantidad de 1.500 euros más IVA que le adeuda por el 50% de los honorarios satisfechos por este al Letrado Sr. Cadenilla. Declaramos igualmente que ambos herederos son deudores a la Clínica Ruber de la cantidad de 195,88 euros. Mantenemos íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 616/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico