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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 329/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 198/2012 de 04 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: POZUELO PEREZ, PEDRO
Nº de sentencia: 329/2012
Núm. Cendoj: 28079370182012100313
Encabezamiento
En MADRID, a cuatro de junio de dos mil doce.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre vicios y defectos de construcción, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado D. Marcelino representado por el Procurador Sr. Pomares Ayala y COMERCIALIZADORA URBANIZADORA DE LOFTS S.A. "CULSA" representada por la Procuradora Sra. Gallo Sallent y de otra, como apelada demandante C. DIRECCION000 " Pº DIRECCION001 NUM000 SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES representada por la Procuradora Sra. Ramírez Plaza y como apelados demandados incomparecidos D. Torcuato y GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A., seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Debo declarar a los citados demandados como responsables solidarios de los vicios y deficiencias de construcción que presenta el denominado " DIRECCION000 ", sito en el DIRECCION001 numero NUM000 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), excepto en los puntos 39,44,77 y 78 de los que no responderá el arquitecto Marcelino .
En consecuencia condeno a Marcelino , Torcuato , la entidad mercantil COMERCIALIZADORA URBANIZADORA DE LOFTS S.A. "CULSA" y la entidad mercantil GRUPO ISOLUX CROSAN S.A., a la reparación a su costa de todos los vicios y defectos reflejados en el informe técnico aportado por la actora con los número 1,5,7,8,11,12,13,14,15,16,21,23, 26,27,30,31,33,34,36,37,40,41,42,47,48,49,5051,54 a 61,65 a 76,79 a 94.
A su vez condeno a los codemandados Torcuato , la entidad mercantil COMERCIALIZADORA URBANIZADORA DE LOFTS S.A. "CULSA" y la entidad mercantil GRUPO ISOLUX CROSAN S.A., , a la reparación a su costa de todos los vicios y defectos reflejados en el informe técnico aportado por la actora con los número 39, 44, 77 y 78.
Declaro que no tienen carácter ruinogeno los defectos reflejados en el informe pericial de la actora en los punto 2,3,4,6,9,10,17,18,19,20,22.24.25.28,29,32,35,38,43,45,52,53,62,63,64,95,96,97,98.
Todo ello con expresa condena en costas a los codemandados.".
Fundamentos
Pues bien, entrando como se dice en los correspondientes recursos de apelación del arquitecto superior único integrante de la dirección facultativa que interpone recurso, el mismo en esencia no niega la existencia de vicios y defectos, lo que indica de una parte es que muchos de ellos solo se le deben imputar por ser vicios atribuibles de forma exclusiva a otros intervinientes en el proceso constructivo aparejador y constructor respectivamente, indicando que existe prescripción en buena parte de los vicios o defectos precisos pues al mismo nada se le ha notificado hasta el momento de la interposición de la demanda, y conforme a la concorde doctrina emanada del Tribunal supremo en orden a la interpretación del art. 1974 en relación con las obligaciones solidarias cuando dicha solidaridad no nace de la ley sino de la sentencia, el mismo debería quedar al margen de la reclamación de dichos vicios.
El motivo se desestima, no solo porque la moderna orientación de la jurisprudencia viene estableciendo la posibilidad de que se entiende interrumpida la prescripción de ciertos casos en los que pueda establecerse como criterio cierto el que el demandado que la alega haya tenido conocimiento de la reclamación, lo que es aplicable al supuesto que hoy ocupa la atención de la Sala, pues no puede caber duda que ante la aparición de un alto número de vicios o defectos constructivos parece del todo lógico que el arquitecto superior debió de tener noticias y conocimiento de los mismos al menos de que los compradores hicieron las reclamaciones correspondientes que de ordinario suelen ser por la vía de la corrección de desperfectos. Pero es que olvida que, conforme establece entre otras muchas la SAP de Lérida de 19 de Noviembre de 2009 "debe distinguirse entre los plazos de garantía del art. 17 de la LOE -que establece el ámbito temporal dentro del cual han de aparecer los daños para ser susceptibles de reclamación, condicionando así el inicio del plazo para el ejercicio de la acción- y el plazo de prescripción que establece el art.18, que es de dos años, durante los cuales deberá ejercitarse la acción para reclamar por los daños surgidos dentro de aquéllos plazos de garantía, y que se computa desde que surge la posibilidad de reclamarlos. En este sentido la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , viene a recoger en estos preceptos la reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en interpretación del art. 1.591 del Código Civil , ( SSTS 15-10-1990 , 6-4-1994 , 29-12-1998 , 16-4 y 8-10-2001 y 20-7-2002 , entre otras muchas) en el sentido que el plazo que establece el párrafo primero del Art. 1.591 C.C . no es de prescripción ni de caducidad sino de garantía, de forma que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege, conocida como "decenal" ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno dentro del plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra y, una vez que surge el derecho del perjudicado, la acción para lograr su efectividad frente al responsable podrá ejercitarse dentro del plazo de prescripción de quince años que con carácter general establece el Art. 1.964 C.C . para las acciones personales.
Los arts. 17 y 18 de la LOE reducen considerablemente estos plazos, pero mantienen el mismo criterio de diferenciación entre el plazo de garantía y el de prescripción de la acción.". Pues bien, en el presente caso el mero hecho de que el hoy apelante haya firmado el certificado final de las obras con fecha 21 de enero de 2006 no le exime de su responsabilidad en los aparecidos, pues parece obvio que los mismos han surgido dentro del plazo de tres años, por lo que estaríamos dentro de plazo para reclamar, y por otro lado y como se ha hecho referencia con anterioridad que es inconcuso que la aparición de casi cien defectos en un edificio de nueva planta ha debido ocasionar quejas al promotor y constructor y los mismos por tales lógicas debieron de trasladarse a la dirección facultativa en orden a la responsabilidad que la misma tuviera, y la posible solución de los desperfectos, salvo que se quiera indicar que a partir de la certificación final de obra se desatendió la misma, lo que no es una conducta ordinaria en el ámbito de la construcción, donde lógicamente la dirección facultativa está informada y participa en las labores de corrección de desperfectos, por ello la argumentación se desestima.
En lo atinente a su responsabilidad, en orden a la aparición de los desperfectos el mismo se escuda en que los defectos no le pueden ser imputados en forma solidaria pues exceden de sus atribuciones y se trata de simples defectos, que o bien no son achacables a su labor de dirección o bien simplemente se trata de defectos puntuales y en otro caso se ha efectuado la construcción de acuerdo con un buen hacer constructivo. El motivo se desestima. En efecto, como se ha destacado de forma esencial por la vid SSAP Toledo de 31-1-1994 y 12-1-2000 " las tareas de alta o superior dirección técnica de obra que debe desarrollar el Arquitecto son, en cuanto deberes fundamentales, por un lado, proyectar la obra y, por otro, dirigir su ejecución, pudiendo asumir ambas obligaciones o tan solo una de ellas. Por ello cuando la ley habla de "vicios de la dirección", se está refiriendo, tanto a los defectos cometidos en la elaboración del proyecto, excluidos naturalmente los que sean susceptibles de considerarse vicios del suelo, como aquellos que se deriven de una vigilancia o control inadecuados sobre la ejecución efectiva de las obras ( SS T.S. 22 septiembre 1986 , 15 abril 1991 y 22 septiembre 1994 ). En consecuencia, los vicios imputables a la dirección pueden obedecer, no solo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas ( SS 16 junio y 26 octubre 1984 y 15 julio 1991 ), sino también a una omisión o pasividad, referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto ( SS 25 abril 1986 , 15 julio 1987 y 12 noviembre 1992 . Concretamente se ha señalado que, dentro del deber de vigilancia que incumbe al arquitecto como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, le corresponde, no solamente apuntar en el preceptivo libro de órdenes ( art. 4, Decreto 11 de marzo 1971 ) los defectos observados y hacer constar en él las instrucciones que hubiere impartido sino comprobar su rectificación o subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto antes de emitir la certificación definitiva de conclusión de la obra, como único medio de que sus dueños o posteriores adquirientes no se vean sorprendidos ni defraudados en sus derechos contractuales ( SSTS, 9 marzo 1.988 y 19 noviembre 1996 ), siéndole imputables, por esta falta de atención y vigilancia debidas en la ejecución de la obra, los defectos o vicios que suponen una desviación o desajuste respecto al proyecto correspondiente, incluida la inidoneidad o inadecuación de los materiales empleados ( SSTS. 26 octubre 1984 , 5 junio 1986 , 9 marzo 1988 y 12 noviembre 1992 ). También ha destacado la jurisprudencia el carácter singular o específico que tiene la diligencia exigible al arquitecto, la cual no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquella que, en mayor grado, corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención ( SSTS 7 octubre 1983 , 14 diciembre 1984 y 16 diciembre 1991 ), razón por la cual se ha dicho que el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento de sus obligaciones, reconociéndose así una cierta objetivación de la responsabilidad de estos profesionales ( SS. 29 noviembre 1.985 y 27 junio 1994 ), vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa, que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones. De ahí que, en algunos casos, la responsabilidad del arquitecto se haya basado en la misma gravedad y diversidad ó generalización de los defectos constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que incumbe al arquitecto, si hubiera actuado con la debida diligencia ( SS. 9 marzo 1.988 y 28 abril 1993 ). También se ha puesto de manifiesto doctrinal y jurisprudencialmente que, dentro de la función de alta o superior dirección de la obra que es propia del arquitecto, se comprende la "labor de vigilancia y supervisión general de la obra encaminada a comprobar el respeto a lo proyectado y a sus concretas instrucciones", considerando que la fase de dirección es aquella en que el arquitecto desempeña la "coordinación del equipo técnico facultativo de la obra", la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevarlo a término, por lo que "debe visitar la obra con la frecuencia necesaria al adecuado desarrollo de la construcción, para realizar las funciones propias del cargo."
Pues bien, en la obra a la que se refieren las actuaciones se han detectado pericial y judicialmente un total de casi cien defectos, de los cuales más de la mitad, según la sentencia, tienen el carácter de lo que la misma llama vicios ruinógenos, y que se puede traducir por defectos que afectan a funcionalidad o habitabilidad del edificio. Ello implica que la actuación del técnico superior que hoy recurre no ha sido precisamente todo lo diligente que cabría esperar de quien ostenta la alta dirección de la obra, pues la aparición de una generalización de defectos como la que se enumera no hace sino confirmar que la actuación del mismo ha sido descuidada como poco, no estando a pie de obra para poder realizar sus funciones, lo que ha derivado en una notable aparición de defectos de la más variada índole lo que de suyo indica que no se han apreciado en su momento debiendo de hacerse, o no se han dado las ordenes de corrección oportunas o en fin, aun habiéndose ordenado la subsanación la misma no se ha producido, lo que no le ha impedido firmar el certificado final de obra. Por lo que hace a las concretas deficiencias de las que afirma no debe responder, en algunos casos se dice que debido a que se trata de simples defectos de remate, otras que la responsabilidad es de otros intervinientes y en fin, el resto se hace eco de la información propia y de otro de los peritos actuantes a instancia de otro demandado para indicar que las deficiencias eran imputables a otros intervinientes. Los argumentos no pueden prosperar, pues si bien podrían tener alguna relevancia en el caso de algún defecto puntual, en el caso la aparición de un número tan elevado de los mismos indica bien a las claras que las labores de vigilancia o no se han llevado o se han llevado de forma incorrecta, y en fin algunas de las deficiencias no pueden despacharse como propias de un simple mantenimiento de albañilería cuando han dado como resultado unas fisuras de paramentos al parecer por defectos de forjado que debió de ser comprobada y corregida por el recurrente, como asimismo es impropio que se diga que falta la responsabilidad del arquitecto superior por no haber cumplido el contratista con las normas del buen hacer constructivo, cuando se ha producido un número extraordinario de defectos, lo que refleja de forma clara y paladina que la superior dirección de obra que el recurrente ostenta no se realizó adecuadamente, y desde luego lo que no parece lógico y razonable es que las actuaciones del técnico superior se limiten a la confección del proyecto y a partir de dicha situación delegue de facto de la ejecución de la obra imputando al contratista la interpretación y ejecución del mismo de acuerdo con la normas de técnica constructiva, sin que dicha actuación esté supervisada por la dirección superior. Por ello el alegato se desestima y la sentencia en este punto se confirma.
El segundo alegato corre por la vía de esgrimir la falta de legitimación pasiva con el concepto de ad causam, por cuanto estima que la empresa demandada no tiene nada que ver con la que intervino en las obras y que el denominado Grupo Isoux Corsan nada tiene que ver con Corsan Corvian y Corsan Corvian Construcción. El motivo se desestima pero con independencia de la utilización de denominaciones sociales realmente semejantes que pueden inducir a error, lo cierto es que se reclamó por la comunidad de a la hoy apelante y la misma contestó a la reclamación por vía de burofax con fecha 24 de Noviembre de 2008 en la que la demandada y ninguna otra empresa del grupo manifiesta no que tuviera nada que ver con la obra ni que faltara legitimación activa sino que la reclamación debería de hacer la promotora que es con quien contrataron los compradores y que en el apartado 3 de la misma se hace referencia a toda una serie de desperfectos que también se deben reclamar a la promotora pero desde luego asumiendo la realización de los mismos pero manifestando que o bien se debían los defectos a falta de mantenimiento que debían de reclamarse al promotor, por ello el motivo se desestima.
Por lo que hace al fondo del asunto se aduce en primer término lo que se denomina error en la valoración de la prueba y ello para determinar que o bien los defectos no se han producido o bien que no son imputables los contratos sino a falta de mantenimiento o vicios de dirección de la misma. El motivo se desestima como es bien sabido las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, siendo doctrina inconcusa que no es posible por la vía de la errónea valoración de la prueba sustituir el imparcial criterio del juzgador por el propio y subjetivo del apelante. Por otra parte y como es bien sabido, con frecuencia dentro de esta particular vía de impugnación se viene a incurrir en lo que se denomina hacer de la cuestión que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20-2-92 , 6-11-92 , 12-11-92 , 2-12-93 , 29-12-98 , 28-9-99 y 5-7-2000 ) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15-11-95 y 24-3-95 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25-2-95 , 30-5-95 y 14-7-97 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, que se considere como infringida con exposición de la nueva resultancia probatoria (cfr. SSTS 2-9-96 , 25-2-97 , 6-5-97 , 15-6-98 , 1-3-99 , 7-6-99 , 26-4-2000 , 9-10-2000 y 2-3-2001 ). En el presente no es que la parte llegue a una conclusión diferente de las obtenidas por la Juzgadora es que lo que reprocha a la misma es que no haya atendido a las conclusiones de su propio perito que estima sin otra valoración, que son de mejor criterio que la del informe pericial del que se han obtenido las conclusiones lo que hace el argumento insostenible, pues se trata de intentar dar una injustificada preeminencia al informe emitido por su propio perito cuando de acuerdo con la doctrina acerca de la valoración de los informes periciales es de que los mismos se deben valorar de acuerdo con las normas de la sana crítica entre la que no se encuentra la asunción del propio informe de manera crítica y su imposición al juzgador y al resto de partes.
Por otra parte respecto de varios de los desperfectos aparecidos, la propia parte carga contra la dirección facultativa, estimando que determinados defectos cuya aparición se considera se debía a la resolución técnica, en un recorrido argumental inverso al efectuado por la representación procesal del arquitecto superior, lo que no hace sino poner de manifiesto la existencia de una situación en la que es difícil deslindar las responsabilidades, lo que por otra parte es muy frecuente en los procesos constructivos donde se mezclan todas ellas, lo que hace que deba confirmarse la sentencia en este punto.
En fin, restan por último dos cuestiones jurídicas, de una parte la supuesta infracción del art. 1591 en el sentido de que los defectos no pueden considerarse constitutivos de ruina funcional, y ello porque como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la correcta ubicación de los defectos denunciados suponen una falta de habitabilidad y de funcionalidad y en cualquier caso la constructora, aun cuando no fueran de ese calibre respondería de los aparecidos y que fuesen simples defectos de acabado y remate.
Por lo que hace a la restitución in natura, en primer lugar incidir nuevamente en que el art. 1591 no es directamente aplicable y sí los preceptos de la L.O.E ., y por otra parte es conocida la jurisprudencia que estima que aparte de la restitución in natura puede pedirse y obtenerse la reparación por la vía de la indemnización del coste de las obras de reparación.
En fin, en lo que hace a los distintos intervinientes en la obra y su responsabilidad, ya ha quedado expuesto con anterioridad como vienen a poner de manifiesto los distintos informes y las distintas posiciones de los recurrentes, la imputación de responsabilidad en régimen de solidaridad de los intervinientes es la solución más acorde, no solo por estar permitida legalmente, sino por las diferencias entre los distintos agentes, cada uno de los cuales carga contra el otro codemandado, lo que hace que no pueda deslindarse con claridad la participación de cada uno de ellos en los vicios denunciados, lo que lleva a una correcta solidaridad.
Se comprende también cómo esta responsabilidad es independiente de la famosa regla de la solidaridad en caso de incertidumbre, pues el promotor, no constructor, no responde solidariamente con los otros por la incertidumbre en cuanto al agente causal, sino porque es vendedor y deudor de una prestación de resultado.
La jurisprudencia ha llegado a este resultado según ( SSTS 27 enero 1999 ; 12 marzo 1999 ; 23 septiembre 1999 ; 13 octubre 1999 ; 11 febrero 2000 ; y el origen de las confusiones proviene de que, como históricamente la responsabilidad del promotor no constructor se elabora por la jurisprudencia como resultado a una "equiparación" con el constructor (todavía mantenida en SSTS 23 septiembre 1999 y 28 octubre 1999 . Otras veces, acertándose en el fondo, se duda sobre el fundamento de esta responsabilidad, para acabar echando mano, impropiamente, de una sedicente culpa in eligendo achacable al promotor.
Y siguiendo una jurisprudencia anterior, acogida por el Juzgador "a quo" con el concepto de promotor equiparándolo al contratista o constructor del art. 1591, a efectos de responsabilidad: Así las sentencias del TS de 13/6/1984 o 11/2/1985 dicen que en la expresión contratista se comprende al promotor-constructor, cualidad que ostenta quién por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de una obra a un tercero. Es quien reúne en su persona la condición de propietario del terreno, propietario de la edificación y la de constructor. Como dice la sentencia de 1/10/1992 el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo.
Los criterios de asimilación para equiparar a promotor y constructor han sido variados:
a) común fin de lucro ( STS 6/3/1990 )
b) el control que como el constructor ejerce sobre la obra ( STS 19/6/1997 )
c) la garantía que para los adquirentes representa la interposición de su imagen comercial ( STS 21/3/1996 ) d) la culpa in eligendo de los profesionales actuantes,
e) la aprobación de los presupuestos,
f) el beneficio económico obtenido.
Ha configurado la figura del promotor vendedor que se lucra participando en la venta aunque se valga de figuras interpuestas como gestoras inmobiliarias u otras semejantes ( STS 15/10/1996 ); pero la responsabilidad del promotor es incondicional como garante de todas las imperfecciones, con carácter solidario: los arts 9 y 17.3 de la LOE agrava su posición al menos frente a los terceros adquirentes. Hoy día está recogida siempre con carácter solidario en el art. 17, 3 del L.,O.E y desde luego no puede escudarse ni en la determinación de la responsabilidad de algunos o varios de los agentes constructivos, ni en el hecho de haber requerido al constructor para que realizara sus funciones correctamente sin resultado, pues su responsabilidad solidaria con el resto de los intervinientes está determinada legalmente, y le cabe la posibilidad de repartirla contra quien crea debe afrontar la totalidad o parte de los desperfectos. Por ello el motivo se desestima.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
Fallo
DESESTIMANDO los recursos de apelación planteados por el Procurador Sr. Pomares Ayala en nombre de D. Marcelino , Sra. Gallo Sallent en nombre y representación de COMERCIALIZADORA URBANIZADORA DE LOFTS, S.A. "CULSA" y Sr. Vázquez Hernández en nombre y representación de GRUPO ISOLUX CORSÁN, S.A., contra Sentencia de fecha 7 de febrero de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas , en autos de Juicio Ordinario nº 938/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida de los depósitos constituidos.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.