Sentencia Civil Nº 329/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1296/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00329/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009461 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1296 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 471 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Jose Enrique

Procurador: LUIS ORTIZ HERRAIZ

Contra: Adolfina

Procurador: SOFIA PEREDA GIL

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_______________________________________/

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 471/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Jose Enrique , representado por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz.

De otra, como apelada, Doña Adolfina , representada por la Procurador Doña Sofía Pereda Gil.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Doña Alicia Martín López, en nombre y representación de D. Jose Enrique , debo modificar las siguientes medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 26 de octubre de 2009 , parcialmente revocada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2010 :

- las visitas de los fines de semana alternos se desarrollarán desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 21 horas.

- los días de visita entre semana serán los miércoles y jueves, de 17:00 a 21.00 horas.

- el tiempo de comunicación de la elección del período de vacaciones será de un mes de antelación.

- si hubiera algún cambio en los días ó en el horario de visita, deberá comunicase por el padre por escrito, vía e-mail ó por SMS.

En cuanto al resto de medidas, debo mantener las medidas adoptadas por Sentencia de Divorcio de fecha 26 de octubre de 2009 , parcialmente revocada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2010 .

Todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma y de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la LEC , cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación del mismo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Enrique , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Adolfina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de mayo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 200 € mensuales para cada hijo, y asimismo, interesa que la hipoteca se abone al 50% entre ambos cónyuges, con independencia de las circunstancias económicas que personalmente tengan aquéllos.

Refiere que no puede hacer frente al pago de las pensiones, dado que tiene el salario embargado, y los gastos de asistencia médica y de tratamiento especial para el hijo de Diego ya no existen. También refiere que los gastos escolares de los hijos son mínimos, y hace mención a la imposibilidad de aumentar su jornada laboral y la necesidad de afrontar gasto de alquiler de vivienda.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, haciendo mención a los ingresos que el recurrente percibe, afirmando que la esposa sigue sin trabajar, sin que se haya alterado la situación económica de los hijos, en lo que se refiere a gastos, y atenciones especiales que necesita el hijo Diego, con mención también a los ingresos que percibe el esposo.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de modo que se hace preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, afectante al obligado a la prestación alimenticia, en este caso, por cuanto se pretende la disminución de la cuantía de dicha pensión, y la situación relacionada con los hijos, con mención a los gastos, y aquellos otros derivados de la atención específica que exige uno de los hijos.

Por ello, sólo si se acredita que al momento presente han disminuido los ingresos del obligado a la prestación, o se han reducido los gastos de los hijos de modo notorio, será posible únicamente en este supuesto acceder a la modificación que se pretende, pues, por lo demás, conviene aclarar que el presente procedimiento no es válido para intentar revisar la sentencia si no se ha producido ningún cambio en las circunstancias, prevaleciendo el principio de cosa juzgada así como el interés de los hijos.

TERCERO: Se dictó en su momento sentencia de divorcio de fecha 26 de octubre de 2009 , acordándose la pensión de alimentos para el hijo Daniel en el importe de 400 € mensuales, y para el hijo Diego, en el importe de 600 € mensuales, dado sus problemas físicos y el déficit de aprendizaje, logopedia, rehabilitación, cuidados especiales, al tiempo que se establecía el derecho de uso de la vivienda en favor de los hijos y la esposa, estableciéndose que la hipoteca debía abonarse por el esposo.

Se dictó sentencia en esta alzada, de 1 de octubre de 2010 , interesando el recurrente la disminución de la cuantía de los alimentos, el pago de hipoteca al 50%, entre otras peticiones.

Se acordó en esta alzada el abono de la hipoteca al 50%, si bien, si la esposa no estaba en posibilidad de afrontar su 50%, el esposo abonaría el 100%, sin perjuicio de la repercusión que ello tuviera en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, al tiempo que se establecía la suspensión de la obligación de pago de la pensión compensatoria en aquellos períodos en los que la esposa trabaje, percibiendo una cantidad igual o superior al salario mínimo interprofesional, manteniendo el derecho a la pensión compensatoria.

Hemos de decir ahora que nada ha cambiado en la actualidad, la esposa se encuentra en paro, busca trabajo, el esposo trabaja en la misma empresa, percibe los mismos ingresos, si bien ahora refiere que la reducción de la jornada lo ha sido porque no hay clientela y para evitar el despido, mientras que en el proceso de divorcio sostuvo que la reducción de la jornada lo era para estar más tiempo con los hijos, y tal circunstancia fue expresamente también valorada tanto en la anterior sentencia de instancia, así como en la sentencia dictada en la alzada, afirmándose entonces que no había causa que justificase la reducción de la jornada laboral, y que el recurrente podía trabajar como autónomo en el sector informático.

Tampoco es de tener en consideración el gasto de alquiler de la vivienda del recurrente, que ya existía en el año 2008, dado que el uso de la vivienda se otorgó a los hijos y a la madre, de modo que tal gasto era absolutamente previsible.

Tampoco han variado los gastos de los hijos, colegio, actividades extraescolares, y conviene añadir que con el escrito de 31 de marzo de 2011 se presentó por la apelada informe del centro de diagnóstico y orientación sicopedagógica, de fecha 15 de marzo del mismo año, en relación al hijo Diego, que resulta muy completo y en el que se concluye que conviene afianzar el lenguaje de dicho hijo, agilizando los tiempos en las diferentes tareas en la medida de lo posible, siendo necesario que mantenga su interés en el estudio con el uso de las técnicas y la metodología adecuada, haciendo mención a las secuelas de su trastorno específico de aprendizaje, que influyen negativamente en el afianzamiento del lenguaje, proceso de lectura, de escritura, etc., lo que demuestra que los problemas persisten, de modo que el argumento expuesto por el recurrente en este apartado también decae.

Por todo cuanto antecede es lo procedente mantener la sentencia de divorcio, en lo que se refiere a la cuantía de los alimentos para ambos hijos, debidamente actualizada.

Por los mismos motivos, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia dictada en la alzada, en lo que se refiere al pago del préstamo hipotecario, al 50%, y sin perjuicio de las prevenciones ya establecidas en su momento en el supuesto de que la esposa no pueda afrontar dicho préstamo y cuota, y las consecuencias sobre la repercusión de ello en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

CUARTO: No obstante desestimar recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz, en nombre y representación de Don Jose Enrique , contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas nº 471/10, seguidos a instancia del citado contra Doña Adolfina , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.