Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00329/2012
Fecha: 20 DE JUNIO DE 2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 649 /2011
Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ
Apelante y demandada: DURALVI 2010, S.A.
PROCURADOR:D.JOSÉ ÁNGEL DONAIRE GÓMEZ
Apelado y demandante: D.
Jesus Miguel
PROCURADOR:D.MANUEL GARCÍA ORTIZ DE URBINA
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1065/2008
Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 51 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En MADRID , a veinte de junio de dos mil doce .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1065 /2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 649 /2011 , en los que aparece como parte apelante DURALVI 2010, S.A. representado por el procurador D. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ , y como apelado D.
Jesus Miguel representado por el procurador D. MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA , sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .
Antecedentes
PRIMERO .- Que los autos originales núm. 1065/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 51 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
SEGUNDO .- Que por la Ilma. Sra. Dª. Almudena Maricalva Arranz Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Madrid se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García Ortíz de Urbina, en representación de D.
Jesus Miguel , contra la mercantil DURALVI 2010,S.A., debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa de fecha 21 de diciembre de 2005 de la vivienda sita en la Calle Inmaculada, con vuelta a la calle José Díaz y al Camino de Torrejón de Velasco, Urbanización "
DIRECCION000 ", planta
NUM000 , letra
NUM002 , del bloque
NUM000 y plaza de garaje nº
NUM001 de Casarrubuelos (Madrid) suscrito entre las partes, por causa de incumplimiento de la mercantil DURALVI 2010,SA, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad entregada de 28.680 euros y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. José Ángel Donaire Gómez, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de Junio del año en curso.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. - Duralvi 2010,S.A. alega errónea valoración de las pruebas practicadas y en este sentido entiende acreditado por el certificado final de obra y testifical del Arquitecto Director que terminó el 25 de Marzo de 2008 comunicándolo a la compradora y fijando fecha para su entrega. Así, con relación al burofax de 11 de Febrero de 2008 se produce la citación al comprador para formalizar la escritura pública de compraventa, frente a la tesis de la sentencia recurrida sosteniendo que la entrega no se podía producir hasta después del 21 de Octubre, fecha de concesión de la licencia de primera ocupación, sin que fuese considerada causa de fuerza mayor el retraso en la concesión de aquella. Si el final de obra se certificó el 28 de Marzo de 2008 el comprador venía obligado a tomar posesión firmando la escritura pública como le fue requerido y al negarse incumplió el contrato siendo ineficaz el burofax de la actora de 13 de Marzo de 2008 para resolver el contrato (
art.1504 C.C .). Expuesta la precedente síntesis conviene destacar los términos del contrato de compraventa de 21 de diciembre de 2005 sobre el piso planta
NUM000 letra
NUM002 del Bloque
NUM000 y plaza de garaje nº
NUM001 de "
DIRECCION000 " cuyas estipulaciones 4ª y 9ª respectivamente establecían el plazo de entrega, su prórroga automática de seis meses, los supuestos de fuerza mayor incluído el retraso en la concesión de licencias y la obligación del comprador de tomar posesión de la vivienda cuando sea requerido por el vendedor una vez obtenido el Certificado Final de Dirección de Obra. En base a estas previsiones contractuales, la secuencia cronológica de los hechos se recoge en las respectivas demanda y contestación de actor y demandado que se relacionan en el Fundamento de Derecho PRIMERO de la sentencia apelada. De todos ellos destacan los siguientes: la fecha límite, prórroga automática incluída, para entregar la vivienda sería Febrero o Marzo 2008 según se computara "Septiembre 2007". Al ser esa fecha aproximada, la propia demandante contempla Marzo 2008 como fecha de referencia. En 11 de Marzo Duralvi remite comunicación anunciando la firma de la escritura en Mayo "según lo convenido en la estipulación 4ª". Entonces sólo se limita a expresar ese anuncio sin cita alguna sobre la finalización de la vivienda y la plaza de garaje. Así las cosas, se contesta al día siguiente expresando la voluntad de resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega y se reitera el 18 y el 26 del mismo mes. El 28 de Marzo de 2008 se emite el Certificado Final de Obra y la licencia de Primera Ocupación se concede el 21 de Octubre del mismo año.
SEGUNDO .- Hay una mención genérica al "retraso en la concesión de licencias y autorizaciones administrativas" como caso de fuerza mayor en la estipulación 4ª, equivalencia que debe ponerse en relación con el
art. 1105 C.C . sobre el suceso previsto pero inevitable por sustraerse a todo control rompiendo el vínculo de causalidad entre el acontecimiento y el daño. El concepto, aún en la dirección de la estipulación 4ª requiere al menos que se complete con una explicación circunstanciada de los acontecimientos que dieran lugar al "retraso". El primero de esos puntos o elementos fácticos sería el del tiempo de la concesión o para mayor exactitud por qué se produce el retraso; quién y cuándo se solicitó y cómo se formalizó la solicitud; si a partir de entonces se cumplieron o no las exigencias administrativas y en caso de no hacerse, la razón de ello. No basta la exención de responsabilidad por retraso sino que hay que especificar a quién es imputable y por qué. Si todos esos datos no se contemplan y prueban, la extensión genérica del concepto de fuerza mayor a cualquier retraso pugna con la esencia de esta figura y todo ello sin entrar a considerar hasta qué punto pueden vincularse estas dos figuras de retraso en la concesión de la licencia y fuerza mayor dada la contraposición de conceptos que se inicia por la previsibilidad de un factor siempre a tener en cuenta en todo proceso constructivo. Pero con independencia de esta cuestión de fondo que podría llegar a dejar al arbitrio de una parte el cumplimiento del contrato con infracción del principio inserto en el
art. 1256 C.C . ,y que así ocurriría dejando a su criterio cuando se produce un retraso, el hecho y planteamiento de origen es que nada se explica sobre el tan repetido retraso ni sobre el expediente administrativo lo que excluye la interpretación de esta cláusula en el sentido pretendido por la recurrente.
TERCERO .- Llegamos así al Certificado Final de Obra y sus efectos sobre la entrega pero siempre teniendo en cuenta que el plazo de aquella (estipulación 4ª) se supedita a que no ocurran casos de fuerza mayor. Precisamente si entre ellos se incluye el retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación es porque a sensu contrario esta licencia es determinante del plazo de entrega. Si no carece de todo sentido su previsión en esta estipulación 4ª. Quiere decirse que para entregar la vivienda y cumplir su plazo hay que tener presente esta licencia. Por eso si en la 9ª se establece que el comprador tomará posesión una vez obtenido el C.F.O hay que integrar ambas estipulaciones o que es lo mismo, la licencia como requisito de la entrega y el C.F.O. En este punto y sobre la naturaleza del C.F.O. la sentencia de 14 de Septiembre de 2011 de la Sección 14ª de esta A.P. de Madrid establecía lo siguiente: "CUARTO.- Creemos que la llamada al
Art. 20 de la Ley 2/99 de la Comunidad Autónoma de Madrid es de capital importancia, porque regula algo más que la transmisión puramente formal de la posesión.
Ordena que las ventas sobre plano, "en el momento de su entrega material se hará constar, en un acta de entrega, que el promotor ha puesto a disposición del adquiriente el Libro del Edificio y que ésta cuenta con las licencias o autorizaciones para su primera ocupación, uniéndose copias de las mismas a dicho documento".
La previsión legal que acabamos de reproducir no es la regulación de una entrega meramente formal de la posesión de la vivienda adquirida. Comprueba el contenido material profundo de la obligación de entrega, por verificación de la conformidad entre el bien proyectado y el construido. Recuérdese que la venta que nos ocupa es venta sobre plano, como venta de cosa futura caracterizada por la obligación de hacer, de hacer bien con arreglo a un plano, proyecto, etc., con la diligencia de un buen profesional del ramo, y entregar lo construido, que debe ser conforme de toda conformidad con lo planeado.
Esa previsión termina de definir la entrega material constitutiva de "traditio" que genera el dominio en el comprador, y que como es lógico se vincula con las actividades de entrega de llaves, escritura pública y subrogación del crédito hipotecario.
De admitir la posición del demandado las consecuencias serían inadmisibles. Si no se dispone de licencia de ocupación, el comprador podría encontrarse con que no puede disfrutar de la vivienda, ni de sus servicios esenciales de agua, gas, electricidad; sería inhabitable, encontrándose con un bien inhábil por inservible que no puede cumplir la función que le es propia y para la que fue adquirido, y agravada su posición con las amortizaciones del crédito hipotecario.
Ese sería el resultado de la consideración de la obligación de hacerse cargo de la vivienda con el solo C.F.O.
QUINTO.- La mora del demandado es evidente. A la fecha de citación para escriturar no había solicitado aún la licencia de primera ocupación, y se había sobrepasado el plazo de entrega, incluida la prórroga de los seis meses.
No podemos fiarnos del C.F.O., como ejemplo de cumplimiento por parte del demandado. En nuestras
sentencias de 14-3-2001 y
7-5-2001, y en la dictada al Rollo 578/09 decíamos que es documento esencialísimo, ya que desde su emisión son exigibles la recepción provisional y la definitiva, la liquidación de la obra, y la exigencia de los honorarios de los profesionales que en ellas intervinieron, cumpliendo además una serie de funciones importantísimas para la obtención de licencias y permisos administrativos, tales como suministros de gas, energía, licencia de primera ocupación, licencia de uso, etc.
Pero también decíamos que puede desnaturalizarse. Como puede librarse en cualquier momento, y de su libramiento depende la liquidación de la obra y el cobro de honorarios, y la obtención de los permisos y licencias ya mencionadas, sus funciones se desnaturalizan y pasa a ser arma de presión en función de los intereses en juego.
El uso inconveniente del C.F.O. y su hipervaloración pueden dar lugar a las siguientes consecuencias: Si no hay C.F.O. no hay cobro de honorarios, y si no existe C.F.O. no hay posibilidad de comenzar el periodo de recepción de la obra, ni de computar los plazos de responsabilidad decenal y contractual ordinaria, ni de prescripción de los honorarios profesionales, ni de obtención de todos los permisos y licencias administrativas necesarias.
En resumen, las consecuencias de la hipervaloración del C.F.O. serían las de dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de solo una de las partes, cuestión que no permite el
Art. 1256 C.C ."
CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual y, conforme a la interpretación integradora de las estipulaciones 4ª y 9ª, hemos de concluir que la licencia de primera ocupación se vincula al plazo de entrega; que una vez obtenido el C.F.O. debe completarse con la exigencia precedente para así poder requerirse al comprador que tome posesión de la vivienda y que desde que se expidió el C.F.O., el 28 Marzo 2008, hasta que se concedió la licencia de primera ocupación, el 21 Octubre 2008, transcurrieron casi siete meses, situación que según la sentencia de la Sección 14ª antes citada no es de mora que pueda ser contemplada desde el cumplimiento defectuoso, sino una mora relevante constitutiva de incumplimiento que permite la posición del comprador de dar por resuelto el contrato por incumplimiento del vendedor como efectivamente hizo de modo reiterado e inequívoco, procediendo la desestimación del recurso.
QUINTO.- Conforme al
art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Duralvi 2010, S.A. contra la
sentencia de 3 Octubre 2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Madrid dictada en procedimiento 1065/08 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la
D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
