Sentencia Civil Nº 329/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3028/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00329/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600034

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003028 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003028 /2011

Apelante: Marcelino

Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Abogado: JUAN JOSE YARZA URQUIJO

Apelado: Raimundo

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: LUIS ORGE MIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 329

En Vigo, a Veintiséis de Abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO 452/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3028/2011, es parte apelante -ddo.: D. Marcelino , representado por el procurador Dª VICTORIA SOÑORA ALVAREZ y asistido del letrado D. JUAN JOSÉ YARZA URQUIZA; y, apelado- dte.: D. Raimundo , representado por el procurador Dª PURIFICACIÓN RGUEZ. GLEZ., y

asistido del letrado D.LUIS ORGE MIGUEZ .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 13 de Octubre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Purificación Rodríguez en nombre y representación de D. Raimundo en nombre de la sociedad ganancial formada con Dña. Isabel , como propietarios indivisos del piso NUM000 del edificio nº NUM001 de la CALLE000 de Vigo contra D. Marcelino , representado por la Procuradora Sra. Soñara debo declarar y declaro que el demandado ha modificado la configuración la fachada posterior y la facha del patio de luces del edificio sin el consentimiento unánime del resto de los comuneros, condenándolo a reponer dichas fachadas a su situación anterior a la ejecución de las obras, con imposición de las costas derivadas del proceso."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Dª VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, en nombre y representación de D. Marcelino , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 19 de Abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta por Don Raimundo , propietario del NUM000 del piso sito en la CALLE000 , NUM001 , frente a Don Marcelino , propietario del piso sito en el NUM002 NUM003 del mismo inmueble, en la que se peticionó la declaración de que el demandado había modificado la configuración de la fachada posterior y la fachada del patio de luces del edificio en el que se ubican los pisos de ambos, así como la condena del demandado a reponer dichas fachadas a su estado anterior a la ejecución de las obras, se alza el apelante demandado invocando como motivo impugnatorio el error en la valoración de la prueba. Se dice en el recurso que la sentencia ignora que se han realizado en el edificio numerosas obras que han alterado la configuración de las fachadas y el patio interior, como se acreditó pericialmente, de ahí que deba presumirse la existencia de un acuerdo tácito de la Comunidad a la realización de las mismas, se alega, también, que la obra realizada por su representado se puso en conocimiento de la Comunidad, la cual puso como única condición la posesión de licencia, que fue cumplida.

SEGUNDO.- La cuestión controvertida que se trae a esta alzada impone precisar que en el recurso de apelación no se cuestiona el hecho declarado probado en la sentencia apelada, cual es, que "la obra llevada a cabo por el demandado, supone una ampliación evidente del hueco de dos ventanas: una ubicada en la fachada sur, y otra en la fachada de un patio interior". Por otro lado, aun cuando se reprocha a la juzgadora que no ha tenido en cuenta otras obras realizadas en el edificio que han alterado su configuración, lo cierto es que ello no se ajusta a lo realmente resuelto, por cuanto en la sentencia apelada se recoge que "la volumetría inicial del edifico se ha visto alterada de forma general, no sólo por el demandado, sino por todos los comuneros, pues todos los pisos que dan a la fachada sur han procedido al cierre de sus ventanas......, sin oposición expresa alguna de los órganos de gobierno de la Comunidad... ", no obstante lo anterior, puntualiza "... que la obra llevada a cabo por el demandado supone, un plus más, una alteración mayor, cualitativa y cuantitativamente distinta a las operadas por el resto de los propietarios..., no se trata del cierre de una ventana, obra o reforma de ésta.... sino de la ampliación del hueco de dos ventanas, una obra respecto de la cual, se precisaba de un consentimiento unánime del que Don Marcelino no disponía, ni expresa ni tácitamente".

En efecto, entrando en el tema del consentimiento de la Comunidad, resulta innegable que, de conformidad con lo dispuesto en los art. 7 , 12 y 17 LPH , se hace necesario el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para realizar obras que afecten a los elementos comunes y al título constitutivo de la comunidad. También es innegable que "... las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanales, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores..." ( art. 396 CC ) tienen la condición de elemento común, aunque su uso sea exclusivo de la vivienda. Los anterior implica que, obras como las efectuadas por el demandado, por alterar la configuración o estado inicial de uno de los elementos comunes del edificio, deben contar con el consentimiento de la Comunidad; consentimiento, como dice la STS de 16 de octubre de 1992 , cuya constancia debe aparecer suficientemente acreditada en autos, sin perjuicio de admitir la voluntad tacita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se demuestre de modo concluyente ( STS 28 de abril de 1986 , 28 de abril de 1992 , entre otras).

Decimos lo anterior por cuanto el consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente -por ejemplo por el prolongado transcurso de un período de tiempo sin formular objeciones-, no teniendo, desde luego, tal alcance el mero conocimiento que es enterarse de algo, pero no permiso o conformidad ( STS 19 de diciembre 1990 ).

En el caso de que se trata es evidente que no existió consentimiento expreso a la modificación del hueco de la ventana pequeña de la fachada sur, la cual se amplió hasta unirse con otra ventana de la misma vivienda para forma así un hueco único, es decir la parte de la fachada configurada por dos ventanas, una pequeña y otra grande, se amplió, haciendo desaparecer parte de la fachada de piedra hasta formar un único ventanal de dimensiones sensiblemente superiores a las primitivas, como tampoco existió consentimiento respecto a la ampliación de la ventana ubicada en el patio interior. Y decimos, que no existió consentimiento expreso por cuanto, a tenor de lo consignado en el acta de la Junta de fecha 4 de agosto 2009, ni siquiera fue recabado, tal se desprende del contenido del acta en la que, literalmente se hizo constar que "la presidenta abre la sesión exponiendo las quejas de algunos vecinos sobre dichas obras (las que se están realizando en el NUM002 NUM003 ) y después de varias intervenciones y presentando el propietario del NUM002 NUM003 el correspondiente permiso municipal de dicha obra, se le ruega e indica que las personas que trabajen en dicha obras procuren minimizar al máximo los ruidos y molestias, asimismo y con relación a una posible ampliación de dichos trabajos, se le comunica que debería solicitar el correspondiente permiso municipal". Por otro lado, tampoco ninguna de las licencias se adaptaban y cubrían la entidad de las obras realmente llevadas a cabo, dado que la licencia de 18 de junio 2009, única que, dada su fecha se pudo exhibir en la mencionada Junta, se refería y autorizaba solamente "picado azulejo y nuevo alicatado", es decir parece referirse a obras relacionadas con el interior de la vivienda, como tampoco la segunda licencia de fecha 27 de noviembre 2009 tenia correspondencia con la ampliación de las ventanas ubicadas en las fachadas, ya que únicamente autorizaba la "sustitución de carpintería exterior", de ahí que aun cuando la obtención del permiso municipal se entendiese como condición exigida en la Junta a que hemos hecho referencia, como pretende en sus alegatos el apelante, tampoco cabria entenderla cumplida por su evidente falta de correspondencia con las obras efectivamente realizadas por el demandado.

Desde luego tampoco existió unanimidad ya que para ello se requiere que la totalidad de los propietarios presentes en la Junta estén de acuerdo y voten a favor de la propuesta realizada; ello trae consigo que si un propietario citado y presente vota en contra, como fue el caso, no se alcanza la exigencia legal., además, en el supuesto de que se trata y como expusimos en el precedente, ni siquiera existió una propuesta concreta en orden a solicitar autorización para las obras objeto de litigio.

Sentada la inexistencia de autorización concreta en el caso de autos e incuestionable que las obras constatas alteran la configuración o estado exterior del inmueble de referencia, se impone resolver en orden al alegato de que se trata de la realización de unas obras que la Comunidad entiende incluidas dentro del consentimiento tácito que ha venido mostrando en relación a las numerosas y variadas alteraciones realizadas en todas las fachadas del edificio. Pues bien, decir que tal invocación no puede tener viabilidad en el caso de autos. No existe ningún acto positivo, trascendente e inequívoco que ponga de manifiesto la voluntad tácita que se pretende. Es más, ni siquiera se ha acreditado que en el momento de celebrarse la Junta de 4 de agosto 2009 la Comunidad tuviera conocimiento del verdadero alcance que iban a tener las obras, ya que no fue sino hasta después -alrededor del 19 de agosto 2009- cuando se procedió a tirar la pared de la fachada de la vivienda, como se desprende del contenido del parte de la policía local que a requerimiento de la hija del demandante acudió al edificio al objeto de verificar la legalidad administrativa de las obras.

En el presente caso, como ya expusimos, no es objeto de discusión que el demandado procedió a la demolición de parte de las fachada sur y del paramento que conforma el patio de luces para ampliar el hueco de dos ventanas; no obstante debemos analizar si, como afirma su representación en el escrito de recurso, existe un consentimiento tácito de la Comunidad, evidenciada por sus propios actos, que se manifiesta en haber permitido y consentido la existencia de otras alteraciones similares, como se constata con el informe del arquitecto Sr. Maximo e incluso con el informe de la Sra. Gema , que aportó el propio demandante, en el que se reconoce el cierre de balcones con carpinterías diferentes, el traslado de la carpintería de los "haces" interiores a los "haces" exteriores y aumento de volumen.

El visionado de los reportajes fotográficos que ilustran ambos informes periciales permite comprobar que el estado exterior del inmueble en su conjunto ha sido alterado por elementos de cierre y de otros tipos que en modo alguno guardan uniformidad, sin que se haya constatado que la Comunidad haya actuado judicial o extrajudicialmente contra los propietarios que han realizado las alteraciones, no obstante lo anterior tales alteraciones no son similares a la realizada por el demandado, ya que la realizada por éste, como correctamente se valora en la sentencia apelada, es cualitativa y cuantitativamente mayor y, por lo tanto, con una mayor incidencia en los elementos comunes. No estamos discutiendo el cerramiento de los balcones, la sustitución de las ventanas originales, tampoco los materiales empleado en ello, ni las rejillas de ventilación y salida de humos, sino el derribo de parte de dos fachadas para ampliar el hueco de los ventanales, obra que en modo alguno puede ser interpretada de similar entidad a las ya existentes pues consistió en la realización de dos ventanales de mayor amplitud que los originales y que concretamente supuso la demolición de buenas parte de la fachada, las fotografías obrantes a los folios 16 y 17 son bien expresivas de ello, en definitiva se trató de una obra que fue más allá de una simple sustitución o traslado de la carpintería de las ventanas y que, en consecuencia, no puede englobarse en ese supuesto consentimiento tácito que se pretende. En todo caso, con independencia de lo anterior, debemos apuntar que desconocemos el sustrato fáctico y jurídico de las otras obras, mas que por el reportaje fotográfico aportado a la causa, si se contó o no con la autorización de la Comunidad, el momento de su realización, etc., ignorándose, también, si la Comunidad u otro propietario desean proceder frente a otras alteraciones que estimen significativas, de manera que en la hipótesis de permitir una alteración tan significativa como de la autos se estaría sino cerrando, al menos limitando cualquier otra actuación futura en defensa de los elementos comunes.

Consecuencia de lo expuesto, se impone la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Se imponen al apelante las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de Don Marcelino , frente a la sentencia dictada en fecha 13 de octubre 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 452/10 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.