Sentencia Civil Nº 329/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 704/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 704/2011

Autos no 191/2011

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de Julio de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados los presentes recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, así como por la demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 191/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, a instancias del Procurador Sr. Fernández Delgado, en nombre y representación de Da. Violeta , bajo la dirección letrada de D. Jorge Jesús Quintero, contra D. Benedicto , representado por la Procuradora Sra. Ezquerra y bajo la dirección letrada de D. Juan José Jiménez Liras, han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sr. Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Ma de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el quince de abril de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Delgado , en nombre y representación de Da. Violeta , contra D . Benedicto , y debo declarar y declaro la separacion del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas :

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del hogar que fue conyugal sito en Calle DIRECCION000 , no NUM000 NUM001 con todos sus enseres y mobiliario, hasta que se liquide a sociedad de gananciales

4.- Se fija pensión compensatoria para la esposa en importe mensual de 400 € revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la misma .

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, , se prepararon los recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose los respectivo traslados, formulándose oposición y remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que acuerda la separación del matrimonio en su día contraído por los litigantes, y acuerda, entre otras medidas, la obligación del esposo de abonar a la esposa la suma de 400 euros en concepto de pensión compensatoria, se alzan ambas partes litigantes, para interesar, por lo que al demandado se refiere, la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en su lugar, por la que se decrete el divorcio, no admitido por el juzgado a quo, por no haber sido solicitado por la vía procesal adecuada, cual es la expresa reconvención exigida en el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alegando a tal efecto, como motivo de recurso, la infracción del art. 459 de la citada ley , en relación con los arts. 406 y 407 del referido cuerpo normativo, "al no haberse dado traslado de la reconvención tácita existente en la contestación a la demanda, y la sentencia estimar únicamente la demanda interpuesta por Dna. Violeta y no entrar, ni siquiera estudiar el fondo del asunto solicitado porque no era otro que la disolución del vinculo matrimonial por divorcio instando, por ello, la nulidad de actuaciones".

Por su parte, la actora, interesa el incremento hasta 600 euros del montante de la pensión compensatoria, al amparo de una incorrecta valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La reconvención es un mecanismo procesal en virtud del cual el demandado, en el momento de contestar a la demanda (o antes de los cinco días previos a la vista - art. 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - en el caso de los juicios verbales-), puede plantear la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante, según establece el art. 406 mediante este mecanismo, el demandado, sin dejar de serlo, se convierte a su vez en demandante frente al actor. La reconvención sólo es posible con los requisitos y dentro de los límites establecidos en el precepto citado. Sin embargo, dentro de los que la Ley denomina "procesos matrimoniales y de menores", el art. 770 concede a la reconvención un tratamiento específico, en los términos que con absoluta precisión expone el Juzgado en la sentencia impugnada. El art. 770-2 LEC senala con claridad que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no puede apreciar de oficio. Por otra parte la vigente L. E.C. en su art. 406 prohíbe la reconvención implícita, que por lo demás, y si así se hubiera considerado, era obligado haber conferido traslado a la actora para que hubiera podido defenderse de dicha pretensión, so pena de infringir el art. 24 de la Constitución Espanola.

En definitiva, la parte demandada debió formular reconvención para solicitar la declaración de divorcio, al no ser admisible la reconvención implícita, y tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes, y como no lo hiciera en la forma indicada, no procede examinar dicha cuestión, que se reitera en esta alzada, porque desde luego, no es de aplicación el art. 752. 1 L.E.C porque siendo el divorcio una materia sobre la que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil, queda excluida de las especialidades a que alude dicho precepto.

TERCERO.- El segundo de los recursos planteados se contrae al montante de la pensión compensatoria, ya que incuestionada por las partes la concurrencia de los presupuestos legales necesarios para el reconocimiento de esta medida, la controversia jurídica en esta alzada se debe limitar a examinar si el montante de la misma se ajusta a derecho. Pues bien, antes que nada, debemos recordar que esta figura se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico civil por la vía del art. 97 del Código Civil en la Ley 30/1981, de 7 de julio , y pese a los evidentes avatares sufridos desde entonces, como el operado por la Ley 15/2005, de 8 de julio , se incorporó a nuestra regulación positiva para aquellos supuestos en que, prescindiendo de cualquier elemento de culpabilidad, la separación o el divorcio supusiera para uno de los cónyuges un desequilibrio económico en relación con la posición del otro y que implicara un empeoramiento en su situación. Pensión compensatoria que según el parecer de la doctrina más autorizada, está llamada a cumplir, entre otras funciones, la de servir de pago diferido de una deuda contraída anteriormente, cuyo fundamento se encuentra los servicios que uno de los cónyuges ha prestado al otro y a la entera familia, así como un mecanismo de corrección del desequilibrio generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio. De este modo cuando uno de los cónyuges se ha dedicado con más empeno a la familia, empleando todo su tiempo en dicha tarea, con renuncia de las legítimas posibilidades de incorporación y estabilización en un trabajo, o pasa a peor situación económica de la que disfrutaba en el matrimonio, puede tener derecho a recibir del otro cónyuge una cantidad que le compense por esa dedicación o desequilibrio. De este modo, y según el sentir más generalizado, la pensión compensatoria pretende sólo suavizar la pérdida de estatus económico que puede sufrir uno de los cónyuges por razón de la crisis matrimonial, de ahí que los parámetros a que ha de atenderse para su fijación son los específicos del art. 97 CC , y los de su modificación los establecidos en el art. 100 CC , esto es las "alteraciones sustanciales de fortuna de uno u otro cónyuge", no los más flexibles fijados en el art. 146 CC , pero teniendo en cuenta la actual perspectiva adoptada respecto de dicha pensión según la cual no pretende colocar a los esposos una situación de igualdad. Estableciendo nuestro legislador, en la proposición segunda del art. 97 C.c . en orden a la determinación del montante de la pensión una serie de parámetros muy variados, los cuales confieren a ésta el carácter de un salario deferido (dedicación a la familia, ayuda a la profesión o negocios del otro cónyuge) o incluso el de un salario futuro (dedicación futura a la familia), y hasta, en último extremo, un cierto carácter alimentario (edad, salud, posibilidad de empleo). Junto a las circunstancias para valorar el desequilibrio económico, fijadas en el 97 del C.C. hay que tener en cuenta el criterio seguido por el Consejo de Europa en el ano 1980, al afirmar que, "el matrimonio no debe por sí mismo, crear un derecho a pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades, de lo que se deduce que el criterio era el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual. (...) no puede convertirse en una fuente de adquisición de derechos para el futuro y mantener a los esposos en la posición anterior a la ruptura...sería ello atribuirle una función más allá de la realidad social...", lo cual no parece ser lo querido por el legislador, y así ha sido entendido por la jurisprudencia".

De esta configuración legal y doctrinal de la pensión compensatoria se han hecho eco innumerables resoluciones jurisprudenciales existentes en la materia, como así, entre otras, la STS de 10 de marzo de 2009 en la que se que "En torno a la misma, deteniéndonos tan sólo en lo que nos interesa (dejando de lado la posibilidad de su fijación temporal) constituye doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 EDJ2005/11835 , luego citada por la de 28 de abril de 2005 EDJ2005/62562 , lo siguiente: a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil EDL1889/1 ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....") «se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios» b) Que «La regulación del Código Civil EDL1889/1, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio EDL1981/2897, regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios », c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria , que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempene o pueda desempenar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver - reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.». La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil EDL1889/1 no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 EDJ1987/8926 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC EDL1889/1 )»). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que senale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil EDL1889/1 (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal".

A esta caracterización de la pensión compensatoria hemos de anadir también los dos criterios de interpretación y aplicación que ha venido originando el artículo 97 CC . La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . A partir de aquí, senala nuestro Tribunal Supremo que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC EDL1889/1 tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

En aplicación de la anterior doctrina, debe tener favorable acogida el recurso de apelación, en el sentido de incrementar dicha prestación compensación hasta la suma de 500 euros, ya que estimamos que con dicha cuantía se alcanza a compensar mejor el desequilibrio económico, que dicha prestación está llamado a paliar, una vez ponderado los parámetros que a tal efecto establece el art. 97 del Cc . En efecto, la edad de la recurrente, que cuenta en la actualidad con 61 anos, su escasa o nula formación profesional; su dedicación pasada a la familia, durante los 35 anos que ha durado el matrimonio, en los cuales se ha ocupado enteramente de la atención del esposo y los tres hijos comunes de la pareja; el régimen de gananciales que ha regido la economía doméstica, pendiente aún de liquidar; la inexistencia de cualquier fuente de ingresos propia o la percepción de cualquier tipo de ayuda con la que la actora pueda hacer frente a la atención de sus necesidades; la capacidad económica del otro cónyuge, que percibe en la actualidad la suma de 1329 euros; el delicado estado de salud de la esposa; la actual coyuntura económica en la que nos encontramos, donde las expectativas de acceso al mercado laboral de una persona de 61 anos de edad y escasa formación profesional convierten en incierta cualquier expectativa de desarrollo profesional, justifican suficientemente el incremento de esta compensación económica.

Por todas las razones expuestas, ha de ser revocada en parte la sentencia de instancia en lo que afecta a la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la ex esposa, sin más que precisar que la ponderación de los presupuestos a los que se condiciona su reconocimiento, y cuantificación son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del juzgador; facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y bases establecidas en el artículo 97 del Código Civil .

CUARTO.- En mérito de todo cuanto antecede procede, la estimación del recurso de apelación planteado por Dna. Violeta , y en consecuencia la revocación en parte de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación, de conformidad, con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Benedicto , y estimar el recurso de apelación de Dna. Violeta , en el sentido de incrementar a 500 euros el montante de la pensión compensación, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Procédase a dar a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubieran constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.