Sentencia Civil Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 93/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 93/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000557

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000093/2013-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000430/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA

Apelante/s: Jose Daniel

Procurador/es: AMANDA TORMO MORATALLA

Letrado/s: RAFAEL SEMPERE MIRALLES

Apelado/s: Penélope

Procurador/es : FABIOLA MONERRIS JUAN

Letrado/s: SARA MARIA FERNANDEZ TIMOR

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a trece de septiembre de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000329/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Jose Daniel , representada por la Procuradora Sra. TORMO MORATALLA, AMANDA y asistida por el Ldo. Sr. SEMPERE MIRALLES, RAFAEL, frente a la parte apelada Dª. Penélope , representada por la Procuradora Sra. MONERRIS JUAN, FABIOLA y asistida por la Lda. Sra. FERNANDEZ TIMOR, SARA MARIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000430/2010 se dictó en fecha 26-06-2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda de divorcio formulada por D. Jose Daniel , que litiga representado por el Procurador Sra. Cantó Silvestre y asistido por el Letrado D. Rafael Sempere, frente a Dª. Penélope , representada por el Procurador Sra. Alfonso Martínez y asistida del Letrado Dª. Sara Mª. Fernández, debo declarar y declaro la disolución por divircio del matrimonio de ambos, con atribución a la demandada del uso y disfrute del domicilio conyugal, debiendo pagar cad parte la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda común.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Jose Daniel , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000093/2013 señalándose para votación y fallo el día 12-09-2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de D. Jose Daniel la sentencia de divorcio de fecha 26 de junio de 2.012 , en su pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar que le viene atribuido a la esposa, solicitando se declare que el interés mas digno de protección es el suyo, y en consecuencia se le atribuya en exclusiva el citado uso y subsidiariamente el alternativo entre los litigantes.

A dicha pretensión se opone la contraparte, quien solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con todos los pronunciamientos legales a su favor, lo que conllevaría la desestimación del recurso.

En atención a lo expuesto, y vistos los antecedentes, debe estimarse parcialmente la pretensión apelatoria, para acordar, conforme al criterio reiterado de esta Sala, un uso alternativo de la vivienda familiar por ambos consortes y en periodos sucesivos de seis meses, a computar desde la presente resolución y comenzando un año ininterrumpido a favor de la Sra. Penélope , pues el apelante ha hecho uso continuado de la misma desde la separación de hecho en el año 2010, pues ninguna razón se ha probado que nos permita considerar el de Dª. Penélope , como un interés más necesitado de protección. El matrimonio formado por los litigantes no tuvo descendencia, y así pues en ausencia de hijos comunes, tampoco permite otorgar al Sr. Jose Daniel el uso exclusivo de la vivienda, el cual, pese a tener una minusvalía del 33 %, no presenta una limitación tal de movilidad que conlleve un interés preferente en el uso de la misma, pues la dolencia que alega y consta en los documentos que obran al folio 217 y siguientes, no revista una especial gravedad como para justificar el uso exclusivo de la vivienda. No se advierten en el supuesto de autos diferencias entre los litigantes de edad, ni tampoco existen desigualdades relevantes en cuanto a la posibilidad de desarrollar con autonomía las propias necesidades básicas, puesto que ambos litigantes cuentan con unos ingresos suficientes para su sustento, o necesidad perentoria de vivienda.

En este estado de cosas, reiteramos, no existiendo hijos comunes, ni concurriendo circunstancia alguna que aconseje, ni acreditado el interés preferente de D. Jose Daniel ni que este sea más necesitado de protección, es lo adecuado un sistema de atribución de uso a ambos consortes alternativamente, hasta la extinción del condominio.

Por todo ello procede en consecuencia la estimación parcial del recurso planteado por el demandante-apelante en los términos expuestos, con revocación también en parte, en este aspecto de la sentencia apelada, atribuyendo el uso por un año desde la presente resolución a la Sra. Penélope y una vez trascurrido se atribuye un uso alternativo por periodos de seis meses hasta que se produzca la disolución del condominio.

SEGUNDO.- En materia de costas de esta alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jose Daniel no procede pronunciamiento en cuanto a las mismas a tenor del art. 398-2 y 394-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel , representado por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla contra la sentencia dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda con fecha 26 de junio de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en consecuencia, revocar únicamente la misma en el sentido de fijar un uso de la vivienda sita en Elda, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 escalera NUM002 letra DIRECCION000 a favor de Dª. Penélope durante un año desde la presente resolución y trascurrido el mismo un uso alternativo de la vivienda familiar, por periodos de seis meses alternativos y hasta se proceda a la extinción del condominio en su caso, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.