Sentencia Civil Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 740/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00329/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0001796

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000740 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2012

Apelante: Paulino

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: EMILIO BURGOS DE ANDRÉS

Apelado: MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: JUAN RAMON RUBIO RUBIO

SENTENCIA nº. 329/2013

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA

En Gijón, a diecinueve de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 165/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 740/2012,en los que aparece como parte apelante,D. Paulino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Letrado D. EMILIO BURGOS DE ANDRÉS, y como parte apelada, MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Letrado D. JUAN RAMON RUBIO RUBIO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación de Paulino , contra MAPFRE FAMILIA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo al demandante las costas causadas en este procedimiento. '

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Paulino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de julio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto la parte actora y apelante invoca una supuesta incongruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que imputa a la sentencia de instancia por no aplicar una norma como es el artículo 10 de la LCS , en virtud el principio iura novit curia dado que la parte demandada pese a lo expresado en el condicionado general, no hizo un cuestionario sobre el estado del inmueble a que se refiere e aquel, a fin de asegurar la cobertura y discute la interpretación del contrato de seguro y la oscuridad así como la incorrecta aplicación del artículo 5 no invocado en su momento por la aseguradora en las comunicaciones dirigidas al accionante, por lo que su alegación vulnera a juicio la parte el principio de que nadie puede ir contra de sus propios actos que extemporáneamente es aplicado por la sentencia sobre el agua, y que indebidamente es empleado por la sentencia de instancia, tratándose de una exclusión no firmada y sujeta la artículo 3 de la LCS .

SEGUNDO.- Sorprende en primer lugar el alegato de incongruencia derivado de la inaplicación de una norma que el apelante, tal y como admite, en ningún momento ha invocado, tratándose en todo caso de una cuestión nueva (la omisión del cuestionario y la aplicación del artículo 10 LCS al supuesto enjuiciado), no suscitada en la instancia que queda fuera del debate en la alzada, por aplicación del art 465 Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia TS de 4 de octubre de 2012 , por todas), sin que se alcance a mayor abundamiento, la eficacia de esta omisión que podría ser relevante para determinar el estado de algunos elementos como el mobiliario, si fuesen asegurados, en atención a otras coberturas integradas en el seguro combinado de hogar objeto de esta litis, pero técnicamente resulta poco comprensible el sentido de su alegación, por cuanto se refiere a la evaluación interna de la estructura de un muro perimetral en un edifico de reciente construcción como el que nos ocupa, que el tomador no se haya en condiciones de precisar salvo manifiesta ruina o mal estado.

TERCERO. - Sentado lo anterior, se discute la cobertura de los daños producidos al derrumbarse el muro perimetral de hormigón construido en el chalet de la demandante, en un día en que hubo precipitaciones, daños de los que su propietario pretende resarcirse a través de las coberturas del seguro combinado de hogar. La parte no discute, que la pericial practicada por el arquitecto técnico a instancia de la demandada, -único perito con conocimientos constructivos de los que intervienen-, haga constar como causa fundamental del siniestro la deficiencia estructural del muro del muro por defectos de diseño (folio 162) dado que se trata de un muro de contención de un talud, por insuficiente armadura (concretamente de los mallazos) y drenaje (carece de drenaje efectivo para evacuar el agua), lo que ha sido causa del hundimiento. Desde esta óptica ningún reproche puede hacerse al clausulado contractual que en línea con la tesis sustentada entre otras, por la sentencia del TS de 9 de julio de 2012 (a contrarios sensu), define en este caso de forma positiva y no anómala o inusual la cobertura, de modo que la definición que se contiene en la página 20 del condicionado general aplicable al caso lo es mediante una cláusula delimitadora, no sujeta al art. 3 de la LCS , ya que se corresponde con la naturaleza del contrato, en el que en su descripción preliminar ya afirma que cubre el hundimiento del terreno 'por obras ajenas al inmueble asegurado' y en el clausulado se añade que 'no están incluidos los riesgos debidos a defecto o vicio propio o de construcción de los bienes asegurados y los hundimientos, salvo que se produzcan a consecuencia de un riesgo cubierto por la póliza'. En este caso la prueba practicada revela que el daño se produce por defectos internos del muro, ya que con unas dimensiones adeudas y un drenaje correcto soportaría las cargas y evacuaría el agua precipitada, de modo que el daño tuvo como exclusiva causa el defecto de diseño del muro, y el hecho de que la prueba practicada refleje que la precipitación ese día fue muy inferior a la de 40 litros que menciona la póliza, -lo que fue alegado correctamente al contestar por la demandada-, sin necesidad de acudir subsidiadamente a la cobertura de este riesgo en la póliza, como hace el juzgador de instancia, es sin duda expresivo de que el evento no se produjo a consecuencia de la lluvia, sino por razón del inadecuado diseño del muro, porque la intensidad de la lluvia en ese día no fue desacostumbrada o especialmente fuerte, de modo que cabe concluir que de contar con un drenaje y armadura adecuados, debiera soportar sin problema alguno esas y aún otras precipitaciones superiores, por lo que el suceso no entra dentro de la cobertura, aplicando simplemente la definición del artículo 5 de la póliza, lo que obliga al rechazo del recurso y a la confirmación de la apelada.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Fallamos. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Paulino , contra la sentencia de 25 de septiembre de 2012 , dictada en autos de P. Ordinario 165/12, seguidos en el Juzgado de primera instancia 6 de Gijón, que se confirma, con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.