Sentencia Civil Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1027/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 1027/2011

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1864/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Badalona (ant. CI-2)

S E N T E N C I A Nº 329

Barcelona, 28 de junio de 2013

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Ramón VIDAL CAROU y D.ª M. Luisa GUZMAN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1027/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2011 en el procedimiento nº 1864/2008, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Badalona (ant. CI-2) en el que es recurrente D. Pascual y apelados CCPP CALLE000 Nº NUM000 BADALONA, D.ª Adela , D. Teodoro , D. Carlos Jesús , D. Jesús Ángel , Dª Carolina , D. Alonso , Dª Eugenia , y demandados D. Bienvenido , Dª Justa , D. Dionisio y SUBCOMUNIDAD DEL PARKING DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 Nº NUM000 y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Dª MERCE CABA SAMPER, interpuesta en nombre y representación de D. Pascual , frente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 de Badalona, representada por el Procurador D. DAVID MUNS FALCÓ; frente a D. Bienvenido , D.ª Adela , D. Teodoro , D. Carlos Jesús , D. Jesús Ángel , Dª Carolina , D. Alonso , Dª Eugenia , Dª Justa , D. Dionisio , y frente a la SUBCOMUNIDAD DEL PARKING DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NUM000 DE BADALONA, y en consecuencia ABSUELVO a todos los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

No se hace imposición de costas procesales a Dª. Justa y a la Subcomunidad Parking del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Badalona.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª M. Luisa GUZMAN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la parte actora en interesa la revocación de la misma alegando, en definitiva, error en la valoración de la prueba.

Es objeto de debate la pertinencia o no de la instalación de un ascensor en el patio de luces de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Badalona, accionando los actores en virtud de lo dispuesto en el artículo 553-25.6 del Código Civil de Cataluña .

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda al entender que el patio de luces en el que se pretende instalar el ascensor de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Badalona es de naturaleza privativa y no común. En concreto, considera que son de naturaleza privativa los patios de las viviendas NUM001 NUM002 de la escalera NUM003 y NUM001 NUM004 de la escalera NUM005 .

SEGUNDO.-Examinada la prueba practicada en la instancia, en primer lugar procede analizar la naturaleza del patio afectado por la pretendida instalación del ascensor. En la inscripción en el Registro de la Propiedad de la división en propiedad horizontal de la finca de referencia consta lo siguiente (folios 37 a 40): '... e lementos comunes del inmueble los señalados en el art. 396 del Código Civil , con la salvedad de que los patios son sólo elemento común desde el techo de la planta NUM006 hacia arriba'.

Asimismo en dicha inscripción consta la existencia de planta NUM006 con distintos departamentos y la planta NUM001 .

La nota simple del Registro de la Propiedad del piso NUM001 NUM002 de la escalera NUM003 (folios 308 y 309) describe la vivienda en la planta NUM001 que consta de recibidor, comedor, tres dormitorios cocina, aseo, lavadero y 55 metros cuadrados útiles que linda con el patio interior de luces del que no se hace especificación alguna ni como anejo ni como porción privativa de la vivienda ni establece un uso exclusivo.

Asimismo en el acto de juicio no se discutió tal circunstancia, únicamente dijeron los propietarios de los entresuelos afectados que usaban el patio por tener sólo ellos acceso al mismo desde sus viviendas sin mencionar tampoco el carácter privativo del mismo.

De la nota simple del registro de la propiedad aludida consta un lavadero, si bien el patio de luces con el que linda es comunitario y no ha quedado acreditado la destrucción del mismo ya que la instalación se propone justamente enfrente.

Por tanto, asiste la razón a la recurrente ya que no se puede considerar privativo el patio de luces donde se instalaría el ascensor y, por tanto, tampoco cabe hablar entonces de la necesariedad de la aplicación del art 553 . 39.2, respecto a la constitución de servidumbre, porque ni hay elemento privativo ni es necesaria la constitución de una servidumbre, ya que ningún derecho de propiedad exclusiva ostentan en el patio de luces los propietarios de las viviendas afectadas.

La sentencia del TSJC de fecha 25 de marzo de 2013 , al respecto dice: 'Para entender a qué pretende referirse el art. 553-39.2 CCCat cuando habla de 'elementos de uso privativo diferentes a la vivienda en sentido estricto ' -susceptibles por ello de soportar una servidumbre permanente en beneficio de la comunidad de propietarios-, es necesario atender a lo que dispone el art. 553-35.1 CCCat en relación con los llamados ' anexos ', que son ' espacios físicos vinculados de forma inseparable a un elemento privativo ', que carecen de cuota especial, son de titularidad privativa a todos los efectos y vienen determinados en el título de constitución.

El legislador catalán menciona ad exemplum las plazas de aparcamiento, los ' boxes ' y los trasteros ( art. 553-35.2 CCCat ), mientras que la LPH hace referencia como tales -' anejos '- a garajes, buhardillas y sótanos (art. 5.1 PH).

Por su parte, algunos autores, al describir estos espacios físicos, aluden a ' terrazas o patios, incluso jardines o huertos ' (LOSCERTALES y otros), o a ' terrazas y patios, huertos y jardines, piscinas, etc.' (FUENTES-LOJO), y nosotros mismos incluimos en dicha categoría los ' locales, aparcamientos, terrazas o patios, incluso de uso privativo, si se dan los restantes requisitos ' (STSJC 15/2012 de 20 feb. FD5), en todos los casos de forma igualmente ejemplificativa.

No supone contradicción alguna con cuanto se lleva dicho el hecho de que algunos de esos elementos se hallen comprendidos también en la enumeración que de determinados elementos comunes -en cualquier caso, susceptibles de uso exclusivo- se contiene en el art. 553-42.2 CCCat -' patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio... '-, porque pudiendo todos ellos, por sus características físicas, ostentar una u otra naturaleza -privativa o común- según los casos, lo determinante será lo que venga dispuesto al respecto en el correspondiente título de constitución.'

TERCERO.-En el caso de autos nos encontramos ante el supuesto del artículo 553.25.6, el cual que establece que: 'Los propietarios con discapacidad física o las personas con las que convivan, si los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 5 no alcanzan la mayoría necesaria, pueden pedir a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o realizar las innovaciones exigibles para alcanzar la transitabilidad del inmueble'.

Entendemos, por tanto, que corresponderá a la autoridad judicial suplir cualquier consentimiento que sea necesario y no operarán los preceptos aludidos, pues si se acude a la jurisdicción para suplir unas mayorías no conseguidas también debe estimarse que no procede la aplicación del apartado 4 del artículo 553-25, cuando se acciona mediante el 553.25.6.

Como dice la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 11 de junio de 2012 : ' Necesariamente el Tribunal, acreditada la negativa de la Comunidad a la realización de las obras demandadas, deberá realizar un juicio ponderado sobre las necesidades de tales vecinos y las posibilidades de realización y asunción de las obras por los restantes, partiendo de que, en abstracto, los derechos de los primeros resultan más relevantes que los de los segundos en atención al valor superior que el principio de igualdad tiene sobre los derechos dominicales que desarrollan las normas relativas a la propiedad horizontal.

Ello implica que en tal juicio de ponderación o proporcionalidad deba el Tribunal considerar, por un lado, la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios incluso su número, con independencia de que tales discapacidades hayan sido determinadas en vía administrativa y, de otro, sin ánimo exhaustivo: a) el mantenimiento del propio sistema; b) los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación ; c) el coste total de las obras; d) la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevarlas a cabo sin afectar a su propia subsistencia; d) las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras.

Ya se ha descrito anteriormente cómo las normas estatales y autonómicas venían o vienen exigiendo un juicio de proporcionalidad tanto en orden a las obras a efectuar (no es lo mismo demandar la instalación de rampas o elevadores individuales que la instalación de ascensores , ni es igual que se trate de un edificio histórico o no lo sea, ni todos los edificios tienen una misma configuración física) como a las propias posibilidades económicas de la Comunidad afectada, pues ya se ha dicho que las limitaciones y deberes que impone la Ley a los propietarios no deben ir más allá de lo razonable.

El silencio de la norma actual respecto de los requisitos exigidos para obligar a la Comunidad a realizar la instalación, no supone, obviamente, que los Tribunales estén obligados a acceder en todo caso a la demanda, sino que deben hacer un juicio de equidad en función de las circunstancias de cada caso concreto, siendo necesario que exista un equilibrio entre los derechos de unos y otros propietarios para que no se provoque el efecto contrario al querido por la Ley (integración social de las personas con minusvalías) así como que las decisiones que se tomen sean posibles y ejecutables.

En el presente caso no se discute la legitimación del actor, dada su edad y el propio reconocimiento de su situación por los demandados (la comunidad de propietarios y concretos propietarios afectados de la escalera NUM005 ), como dice la STSJ, Civil sección 1 del 11 de Junio del 2012 (de este modo, entendemos como ya hizo el Tribunal Supremo (Sala 1ª) en Sentencia, entre otras de 28-9-2006 , que no existe obstáculo legal para considerar la edad como un factor relevante en la reducción de la movilidad para la superación de las barreras arquitectónicas y que, en consecuencia, se hallan legitimadas las personas de edad avanzada, incluso sin especiales dolencias físicas, para acudir al Juzgado al amparo del art. 553-25.6. El procedimiento será el que corresponda según la LEC 1/2000 )',procede analizar la viabilidad del proyecto.

Con carácter previo debe decirse que ha quedado acreditada la imposibilidad absoluta de celebrar por los propietarios una de Junta Extraordinaria que fue intentada en fecha 24 de julio de 2008 (folio 119 a 138) y no llegó a finalizarse, dado el enfrentamiento existente entre los vecinos desde hace más de veinte años, por lo que se entiende cumplido el requisito previsto en el artículo 553.25.6 de no cumplirse las mayorías previstas en dicho artículo aunque no se haya celebrado una Junta de propietarios ya que en este caso no ha podido llevarse a cabo ni existe intención de hacerlo. Tal exigencia implicaría que el actor afectado nunca pudiera accionar para interesar la instalación del ascensor pretendido con un claro abuso de derecho de los demandados.

Dicho esto, en cuanto a la viabilidad técnica de la instalación del ascensor interesado, existen tres informes periciales, uno de cada parte y un tercero judicial, que es el que vamos a tener en cuenta, pues dicho peritaje hace una elaboración del cumplimiento de la normativa aplicable para el ascensor pretendido, comparando los otros dos. En el acto de juicio oral la juzgadora interpeló a la perito judicial acerca de si el proyecto presentado era viable técnicamente a lo que respondió afirmativamente. Sin embargo, también reconoció que pese a ello el proyecto no cumple la normativa aplicable en tres aspectos:

a) Art. 70 de la Ordenanzas Municipales de Edificación al incumplir el ancho mínimo exigible de 1.20 metros de los espacios destinados a acceder desde la entrada del vestíbulo hasta la escalera o ascensor. Al respecto podría decirse, tal y como aclaró la perito, que en este caso a tenor de los criterios técnicos de interpretación del Ayuntamiento de Barcelona que sirven de referencia se permite una anchura de 0.80 a 0.90 metros. No obstante, en sus conclusiones se mantiene como incumplimiento de dicha normativa.

b) La colocación de un ascensor en un hueco cerrado por una malla metálica perforada estaría regulada por el punto dos del artículo 20 de las Ordenanzas Municipales de Rehabilitación. El ascensor proyectado no cumpliría con la norma UNE-en 81- 2, y por lo tanto con el RD 1314/1997 del Reglamento de aparatos elevadores.

c) El proyecto ha de cumplir el artículo 6 de la Ordenanza Metropolitana de Rehabilitación. Se incumpliría el artículo 13 de las Ordenanzas de rehabilitación al reducir parcialmente las condiciones de habitabilidad existentes como consecuencia de las obras del ascensor. Las viviendas donde se situaría el ascensor a 20 centímetros de la ventana de la habitación quedarían afectadas al disminuir tanto la ventilación, como la iluminación, como las vistas de la habitación por la colocación de una malla perforada. No queda claro si con ese tipo de intervención quedan asegurados los mínimos de habitabilidad exigidos a una habitación de una vivienda usada.

Por tanto, si bien la perito judicial dijo que el Ayuntamiento de Badalona tiene la voluntad de permitir la instalación de aparatos elevadores y que tales contravenciones no serían un obstáculo para la instalación, no existe pronunciamiento alguno del Ayuntamiento al respecto y vemos que se alude en el informe a la contravención del reglamento de aparatos elevadores y de la merma de condiciones de habitabilidad, por lo que las conclusiones de la perito deben ser consideradas en los términos expuestos y cocluir que el aparato elevador cuya instalación se pretende no cumple adecuadamente la normativa de referencia.

Además, si la instalación de malla perforada no cumple el Reglamento de aparatos elevadores, que sería el material más idóneo para dar algo de ventilación a las ventanas, tampoco se ha previsto otra posibilidad de cumplimiento del reglamento con una adecuada ventilación de las viviendas afectadas que ya hemos dicho que pasa a 20 cm. de las mismas.

Desde otro punto de vista en el juicio de ponderación que debe realizarse, no se ha practicado prueba alguna acerca de la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevar a cabo la obra sin afectar a su propia subsistencia, las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras. Asimismo, sin negar la necesidad del ascensor para el actor, persona de avanzada edad, hecho no discutido por lo demandados, el proyecto pretendido supone una invasión del patio de luces comunitario al que solo acceden las viviendas afectadas radicadas en la planta NUM001 y con el que linda su lavadero que no queda afectado pero si el uso de dicho patio, que, no obstante, no consta ni anejo como tal a las viviendas afectadas ni su uso exclusivo por título constitutivo aunque sí de hecho. La ocupación del patio es de 2,50 x 2,80 metros con una superficie de 7m2. La caja propuesta es de 1,41 x 1,45 metros (2,05 m2). Por ello, si se construye la caja del ascensor ocupando un 29,21%, del espacio o 2,05 metros cuadrados sobre un total de 7 metros cuadrados de superficie (como se afirma en el dictamen pericial de los demandados) debe asegurarse en todo caso que las ventanas de las habitaciones interiores continuarán disfrutando de ventilación y acceso de luz, y que el uso y servicios del patio quedan garantizados en las condiciones higiénicas mínimas y en similares parámetros que para los propietarios de los pisos superiores. En este sentido no han quedado acreditadas dichas condiciones, ya que la perito judicial no pudo asegurar si quedaba determinada una adecuada y suficiente habitabilidad, por lo que consideramos un dato esencial para considerar que el proyecto presentado no reúne el cumplimiento escrupuloso de las prescripciones técnicas mencionadas.

Es decir, si la autoridad judicial debe suplir la falta de acuerdo mayoritario de la comunidad de propietarios, lo ha de hacer de acuerdo con el criterio de ponderación indicado.

Y en este sentido, como sigue diciendo la sentencia citada del TSJ de Cataluña fecha 25 de marzo de 2013 : ' El silencio de la norma actual respecto de los requisitos exigidos para obligar a la Comunidad a realizar la instalación, no supone, obviamente, que los Tribunales estén obligados a acceder en todo caso a la demanda, sino que deben hacer un juicio de equidad en función de las circunstancias de cada caso concreto, siendo necesario que exista un equilibrio entre los derechos de unos y otros propietarios para que no se provoque el efecto contrario al querido por la Ley (integración social de las personas con minusvalías) así como que las decisiones que se tomen sean posibles y ejecutables.

Las circunstancias a valorar, en tanto que condicionan la decisión a adoptar, exige que aparezcan y se justifiquen en la fase declarativa del procedimiento, sin que, contrariamente a lo afirmado por los recurrentes pueda dejarse para ejecución de sentencia, lo cual tampoco sería posible por impedirlo de forma expresa el art. 219 de la LEC 1/2000 ( STS de 19-12-2011, nº 601/2011, rec. 718/2009 )'.

En consecuencia, respecto a la ocupación de patio de luces comunitario como tal, no veríamos impedimento alguno ya que no consta afectada la zona de lavadero de las viviendas de la planta NUM001 y la minoración del uso del patio se estimaría justa ponderación con la necesidad del propietario del piso NUM007 NUM008 . Sin embargo, no se ha acompañado al proyecto el libro de mantenimiento a los efectos de garantizar el adecuado saneamiento de los espacios no cubiertos por el ascensor del patio de luces y de difícil acceso que perjudicarían a los vecinos de los entresuelos afectados. Por tanto, el proyecto tal cual ha sido elaborado como hemos dicho no cumple escrupulosamente la normativa aplicable por lo que las subsanaciones que pudieran hacerse no pueden dejarse para un momento posterior máxime cuando no ha quedado asegurada la condición de habitabilidad de las habitaciones afectadas (escalera NUM003 , NUM001 NUM002 y pisos NUM009 - NUM002 , NUM008 - NUM002 y NUM007 NUM008 , este último la vivienda del actor), pues los cálculos realizados por la perito judicial lo han sido con la instalación de una malla perforada no permitida por el Reglamento de aparatos elevadores cuya permisividad futura por el Ayuntamiento no podemos valorar.

CUARTO.-En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pascual y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada serán a cargo de la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pascual contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Badalona contra la sentencia de 21 de junio de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Badalona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.