Sentencia Civil Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 300/2013 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 300/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 1432/2012

Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)

SENTENCIA Nº 329/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, nueve de septiembre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 300/2013, en el que ha sido parte apelante CONTROL Y EXPORTACIÓN, S.A., representada esta por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. IGNACIO DE RIBOT Y DE BALLE; y como parte apelada D. Estanislao y DÑA. Bibiana , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. RAFAEL PABLO SANZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 1432/2012, seguidos a instancias de D. Estanislao y DÑA. Bibiana , representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. RAFAEL PABLO SANZ GONZÁLEZ, contra CONTROL Y EXPORTACIÓN, S.A., representado por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, bajo la dirección del Letrado D. IGNACIO DE RIBOT Y DE BALLE, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Estanislao y Dª Bibiana representados por el Procurador Sr. Sobrino y asistidos del letrado Sr. Sanz contra CONTROL Y EXPORTACION SA representada por la Procuradora Sra. Vila y asistida del letrado Sr. De Ribot debo declarar y declaro la existencia de defecto constructivo o vicio ruinógeno del muro de rocalla situado al fondo de la parcela núm. NUM000 , propiedad de los actores, en la URBANIZACIÓN000 ', hoy carrer DIRECCION000 , núm. NUM001 , imputable a la demandada en su condición de promotora, y/o de vendedora dado su cumplimiento parcial y defectuoso del contrato de compraventa, y por ello debo condenar y condeno a la demandada a realizar en el plazo de cuatro meses las obras de reparación necesarias para reparar el vicio ruinógeno y defecto constructivo existente, atendida la solución reparadora prevista en las páginas 5 y 6 del informe emitido por el perito de la actora, Sr. Melchor ( solución constructiva b), y, que en caso de no verficarlo dentro de aquel plazo, que se ejecute a su costa de acuerdo con los precios e impuestos vigentes en ese momento; se condena a la demandada al pago de todas las costas procesales del presente procedimiento '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 28 de marzo de 2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Interponen recurso de apelación CONTROL Y EXPORTACIÓN SA contra la sentencia de 28 de marzo de 2013 que, estimó la demanda interpuesta por los apelados, D. Estanislao y DOÑA Bibiana en ejercicio de la acción de responsabilidad por vicios de la construcción regulada en la LOE por la rotura del muro de contención de rocalla de 7,32 metros de altura que se colapsó a principios del año 2012.

La sentencia desestima las excepciones planteadas por la demandada, siendo éstas: a) en relación con lo resuelto en el proceso 804/2010 del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Girona (a.1) litispendencia (o cosa juzgada), que fue desestimada en la Audiencia Previa, (a.2) preclusión de alegaciones ex art. 400 de la LEC , c) falta de legitimación pasiva de la promotora y d) prescripción de la acción ejercitada. Estima la demanda al considerar probada la existencia de la patología constructiva denunciada en tanto el muro de contención no reúne las mínimas características constructivas al haber sido realizado sin apoyo en un proyecto técnico, como era preceptivo y necesario, carecer de cimentación, trasdós de sujeción de tierras, sistema de drenaje y ser desproporcionado su cuerpo, en relación con las tierras para cuya contención fue construido (folio 427).

La recurrente funda el recurso en los siguientes motivos: a) error de derecho al desestimar la excepción de preclusión formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 400 de la LEC en relación con la acción previamente ejercitada por los actores y que dio lugar al procedimiento 804/2010 del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Girona, b) error en la valoración de la prueba, concretamente del informe pericial aportado al proceso anterior del que resulta la existencia de los vicios que se denuncian en este proceso, por lo que, insiste nuevamente en que debió estimarse la excepción planteada con base en el artículo 400 de la LEC .

SEGUNDO.- La preclusión de hechos y fundamento jurídicos. Artículo 400 de la LEC .

La recurrente no discute la existencia de los vicios que la sentencia declara, así como tampoco su responsabilidad respecto de los mismos, ya sea al amparo de lo dispuesto en la LOE o de lo dispuesto en el Código Civil, respecto del incumplimiento las obligaciones contractualmente asumidas.

La controversia en esta alzada se centra en determinar si, en virtud de lo dispuesto en el artículo 400 de la LEC , el hecho de que los hoy apelados nada alegaran ni reclamaran frente a la apelante en un proceso anterior por los vicios en el muro de contención que son objeto de esta litis, cuando, siempre según su versión, ya tenían cabal conocimiento de los mismos, ha de producir el efecto de preclusivo que prevé el citado precepto.

El precepto invocado establece que ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.'.

El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 106/2013 de 6 May. 2013 ha señalado que ' El art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) se refiere nítidamente a la carga que pesa sobre el demandante de alegar todos los «hechos, fundamentos y títulos jurídicos» en los que pueda basar «lo que se pida» en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.'

Esta Sala entiende, sin desconocer que la cuestión no es pacífica y que el precepto ha sido interpretado de formas diversas e incluso contrapuestas, dando lugar a resoluciones contradictorias, que debe ser interpretado de forma restrictiva, con arreglo a la literalidad y ello porque afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, lo que debe excluir la interpretación extensiva. Desde ese punto de vista este Tribunal entiende que lo que pretende el artículo 400 no es que el actor agote la totalidad de las acciones que pudiera ejercitar frente a un determinado sujeto, sino que, al interponer la demanda, haga valer todos los hechos y fundamentos jurídicos en que pueda basar la acción que ejercita, sin que, al contrario de lo que parece entender la recurrente, le esté vedado reservar para un proceso ulterior el ejercicio de otras acciones que tuviera frente al demandado. Ello supone que para determinar los hechos o fundamentos jurídicos cuya alegación no será ya posible en un proceso posterior, será necesario tomar en consideración lo que se pida en la demanda.

En el presente supuesto es evidente que lo que se pide en la demanda presentada en el año 2010 y de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de esta ciudad, es distinto a lo que se pide en la demanda rectora del proceso del que trae causa este rollo. Así, mientras en la presentada en el año 2010 reclamaban los hoy apelados por los vicios y defectos aparecidos en la vivienda y la piscina y lo hicieron contra la apelante y contra otros, el objeto de la presente litis son los vicios o defectos que afectan al muro de contención que separa la parcela propiedad de los actores del campo de golf con el que colinda, respecto del cual nada pidieron en la demanda anterior.

Pese a dicha evidencia, sostiene la apelante que se ha producido el efecto preclusivo previsto en el precepto citado en la medida en que el informe pericial aportado en el primer procedimiento ya hacía mención de las deficiencias que se observaban en el muro de contención y por las que ahora se reclama.

La argumentación debe ser rechazada y con ella el recurso y ello tanto porque, como bien pone de manifiesto la sentencia de primer grado, cuando se interpuso la demanda anterior en el año 2010 el muro de contención no mostraba defectos, ni había signo alguno de los que luego aparecieron, lo que impedía a los hoy apelados reclamar por algo que no era más que un futurible, como porque, tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de abril de 2013 , el efecto preclusivo que aquí se pretende ' solo se produciría si los ahora recurridos hubieran iniciado un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior, con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pero en el que se formularan las mismas pretensiones', pero no puede darse en un supuesto como el presente en que las pretensiones ejercitadas en ambos procesos son distintas.

Lo anterior hace que resulte innecesario entrar a analizar si del informe pericial aportado en el primer procedimiento resultaba ya la existencia de los defectos en el muro que son objeto del presente procedimiento. Pese a ello, y a fin de agotar el argumento, es preciso poner de manifiesto que no es así, en tanto el informe no se pronuncia directamente sobre la correcta ejecución del muro, sino que hace referencia a las características del terreno en el que se ubicó la piscina, siendo las referencias al muro de contención meramente ilustrativas de los defectos que afectaban a la piscina y que eran objeto de reclamación en aquel procedimiento.

TERCERO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer al recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por CONTROL Y EXPORTACIÓN ,SA. contra la sentencia de 28 de marzo de 2013 dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA , en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1432/2012, con fecha 29 de mayo de 2012. Imponiendo las costas de esta alzada a la recurrente.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.