Sentencia Civil Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 607/2011 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA:00329/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACIÓN 607/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a cuatro de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1658/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 607/2011, en los que aparece como parte apelante EXCAVACIONES ALCONCHEL S.L., y como apelado ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y UTE CARIÑENA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 7 de abril de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Martínez, en nombre y representación de la mercantil Excavaciones Alconchel S.L., contra la entidad Ortiz Construcciones y Proyectos S.L. y contra UTE Cariñena, representadas por la Procuradora Sra. Franch Martínez, debo absolverlas de todos los pedimentos de la demanda; con expresa imposición a la demandante de las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida en todo aquello que contradiga a los siguientes.

PRIMERO.-Por la Juez 'a quo' se ha dictado sentencia por la que se ha desestimado la demanda promovida por Excavaciones Alconchel S.L. contra Ortiz Construcciones y Proyectos S.L. y contra UTE Cariñena, por considerar que ha quedado acreditado que la obra ejecutada por la actora tenía graves defectos que fueron subsanados por la demandada a través de una tercera empresa, cuyo coste ascendió a 34.939,37 euros; asimismo realizó pagos por cuenta de aquélla por importe de 1.734,65 euros a la Seguridad Social y 21.963,15 euros, a la Agencia Tributaria, procediendo a la compensación del crédito reclamado, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la misma. Conclusión a la que llega tras una valoración conjunta de la prueba practicada puesto que, si bien se ejecutó sobre una cama de limo, que no era lo proyectado y a lo que era ajena la demandante, lo cierto es que los daños se ocasionaron, a su entender, por la mala ejecución de los trabajos encomendados a la misma, ya que para que se produjera el lavado de tierras era preciso el transcurso del tiempo, lo que no había acontecido; así como que, de existir defectos en el material, no debió haber procedido a su instalación, como profesional del ramo que era. Por otro lado añadió que también había quedado probado, por la documental aportada, los pagos efectuados a los citados organismos por cuenta de la actora; determinando todo ello la compensación acordada.

Contra dicha resolución se ha alzado la parte actora, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se acojan las pretensiones de su demanda ya que, en esencia, estima que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error al apreciar la prueba practicada, puesto que ella era una mera subcontrata que tenía que ejecutar los trabajos de excavación, colocación de las tuberías, compactación y cubrir las mismas, pero los materiales los aportaba la demandada, como se ha acreditado por la prueba practicada, en especial por la declarado por el propio Sr. Calleja, testigo de la parte demandada, que también reconoció que la compactación estaba bien hecha, siendo comprobada por el topógrafo; siendo decisión de la dirección facultativa colocar limo en lugar de arena y unas tuberías defectuosas a pesar de ser advertida de ello por la actora; circunstancias que, tras una inundación en la obra, dio lugar al problema; pero sólo en el lugar en donde se colocó la tubería de PVC y no en la que se instaló la de poliéster; poniendo de manifiesto que no se trata de un problema de mala ejecución sino de utilización de un material distinto al proyectado, más barato, y la colocación de otro defectuoso, que no depende de ella sino de la contratista principal.

En cuanto a la compensación alude a que se realizó por un tercero una solución diferente a la proyectada y más costosa, que no tiene que ser sufragada por ella, ya que los problemas detectados, por las razones expuestas, no le son imputables. Es más, tampoco considera acreditado el pago, ya que no consta que se haya efectuado ningún ingreso a favor de la misma, además de tener retenido un 5 por 100, en garantía de la correcta ejecución de la obra, ascendente a 25.565,55 euros. Por otro lado añade que las facturas aportadas están comprendidas entre los meses de abril a diciembre de 2008, época en la que era ella y no Limpiezas Las Herencias Castellanas, S.L. la que estaba en la obra. Facturas cuyo importe tampoco coincide con el que se expresa en la contestación a la demanda (34.939,37 euros) puesto que, el perito de la demandada afirma que asciende a 24.535,03 euros, lo que totaliza, con IVA, 28.460,63 euros.

En relación a las deudas que se dicen satisfechas por su cuenta a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria, señala también, en primer lugar, que sólo ha tenido conocimiento de ello tras la contestación a la demanda y, en segundo término, que se trata de embargos de otros créditos que la actora tenía frente a la entidad demandada, pues quedan pendientes las facturas número 71/2008, por importe de 10.974,26 euros, que es de fecha anterior a la que aquí nos ocupa; así como la número 87/2008, por importe de 24.360 euros (documento número 3), que se corresponde con trabajos realizados fuera de presupuesto por un fallo topográfico. Así como el 5 por 100 de retención, que asciende a 25.565,55 euros.

Por último, en relación al retraso en el suministro de materiales, indica que no es objeto de este pleito, remitiéndose a la página 10 del escrito de contestación a la demanda.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante puesto que, de la prueba pericial practicada se acredita que los problemas se produjeron por una mala compactación del terreno y no por la utilización del limo, ya que las tuberías no se 'desenchufan' sino que presentan grietas y fisuras, apreciándose los defectos en toda la obra y no sólo en donde se estancó el agua, afectando el material empleado a la solubilidad pero no a la resistencia, y, respecto a las tuberías defectuosas, destaca su condición de profesional del sector que le hubiera llevado a no haberlas colocado.

Por otro lado, aduce que, si encargó la reparación a un tercero fue por no tener la parte actora los medios necesarios para ese trabajo y, respecto a las reclamaciones efectuadas, decir que en la factura de liquidación se aplica la penalización por demora conforme al Clausula Cuarta del Contrato.

Por último, en cuanto a la compensación sostiene que esos embargos han sido sufragados por ella, poniendo a disposición de los citados organismos las cantidades ya expresadas, por lo que debía reconocer, cuanto menos, que deberían ser descontados del supuesto crédito que sostiene como adeudado la parte recurrente.

SEGUNDO.-Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, el mismo debe ser parcialmente acogido por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

Lo que se desprende de los escritos presentados por ambas partes, es que todavía no se han liquidados los efectos del contrato celebrado el día 8 de octubre de 2007. Por un lado, la parte actora reclama una concreta factura aún pendiente de pago de la referida obra -la número 79/2008- por importe de 30.489,51 euros y, por otro, la entidad demandada reconoce adeudar esa factura, pero aduce que el contrato fue defectuosamente cumplido, y que, como consecuencia de ello, la demandante es deudora de mayor cantidad, ya que, la reparación de los defectos ascendió a 34.939,37 euros; los retrasos en la ejecución, aun cuando los deja al margen de este litigio, a 26.516 euros; así como que, tuvo que pagar por cuenta de aquélla la suma de 1.734,65 euros a la Seguridad Social, y 21.963,15 euros por embargo proveniente de la Agencia Tributaria; estando también embargado el crédito de la factura 68/2008, por importe de 10.245,33 euros, pero que ahora no se reclama. La actora, al contestar a la compensación aducida de contrario, insiste en que le es debida la indicada factura; no habiendo habido cumplimiento defectuoso pero, en todo caso, señala que existe retenida para ello la suma de 25.565,55 euros, como se acredita por las facturas aportadas en donde consta la expresada cantidad. Además de ello, no le han sido pagadas las facturas número 71/2008, por importe de 10.974,26 euros, ni la número 68/2008, por importe de 10.245,33 euros, correspondientes al mismo contrato y, fuera de presupuesto, la número 87/2008, por importe de 24.360 euros, por trabajos realizados como consecuencia de un fallo topográfico imputable a la demandada; si bien aduce que dichas facturas no han sido reclamadas dada la oposición formulada en su día al procedimiento monitorio y por la imposibilidad legal entonces de superar la cuantía de 30.000 euros en dicho proceso, que es a la que se ciñe la demanda que aquí nos ocupa.

TERCERO.-Teniendo en cuenta lo expuesto, lo que se ha de solventar en el caso enjuiciado es si la cantidad aquí reclamada, al margen de la existencia de otra factura, está aquí o no justificada.

A este fin se ha de decir que, si la parte demandada pretende, a cuenta de esta factura, descontar toda la cuantía que se corresponda con los defectos apreciados en la totalidad de la ejecución de la obra, también tienen que ser tenidas en consideración todas las cantidades retenidas en concepto de garantía en virtud de la misma, puesto que para eso precisamente se retuvieron y, o son destinadas a la reparación de los defectos o imputadas a esa reparación, pues, en otro caso, tendrían que ser devueltas, como bien afirma la parte actora, al haber transcurrido el plazo pactado para ello.

Que la obra se ejecutó y su precio no se discute, sino que lo controvertido es si se realizó con los defectos imputados.

De la prueba pericial practicada a instancia de ambas partes, se pone de manifiesto que la obra se ejecutó sobre una cama de limo, que es desaconsejada por todos los fabricantes de las tuberías que luego se contrataron. Es cierto también que hubo una inundación, de la que se ignora su alcance, pero este tribunal concluye, al igual que lo hizo la Juzgadora de instancia, que esta no es la causa por la que se produjeron los daños en las conducciones que luego tuvieron que ser subsanados por la contratista principal, encomendándoselo a otra tercera entidad.

Ello es así dado que, si la causa de los daños hubiere sido la inundación y progresiva desaparición de la cama de limo por su solubilidad, como afirman los peritos, los efectos no serían las roturas apreciadas, con pérdidas de trozos y sedimentos dentro de los tubos y agrietamiento de los mismos, sino que se desconectarían; no siendo éstos el tipo de defectos apreciados. Además de ello, la solución no sería poner las mangas que se han realizado a fin de darles continuidad, sino reparar la falta de apoyo de los indicados tubos para que no se desconectasen, pues dichas mangas no evitarían que surgiera de nuevo el problema.

Por otro lado, lo que no queda probado es que el material proporcionado por la contratista principal fuere defectuoso; cuestión que el perito de la parte actora, a pesar de realizar catas, no puso en ningún momento de relieve, afirmándolo en el acto del juicio tras ver las fotografías del otro dictamen pericial; que, sin embargo, ninguna relevancia le da a las mismas en ese aspecto.

Sin embargo, este tribunal no comparte el criterio sostenido por la Juzgadora de instancia en cuanto al valor de las reparaciones efectuadas en la obra, por cuanto que, como consta en el dictamen pericial practicado a instancia de la parte demandada, las facturas que ésta aportó al perito en relación a las '...operaciones de reparación acometidas por Limpiezas Las Herencias Castellanas' ascendían a la cantidad total de 24.535,03 euros, más el IVA correspondiente (página 20 del informe; folio 307 de los autos), haciendo un total de 28.460,63 euros, y no los 34.939,37 euros opuestos por la parte demandada. Dato que también se corrobora por el hecho de que esas facturas tienen fecha de cuando la actora todavía estaba trabajando en la obra y podían corresponder a otros conceptos, debiéndonos atener a lo reflejado por el propio perito de la parte demanda.

Si atribuimos todos los defectos apreciados en la obra a esta factura, también habrá que descontar del importe de la reparación de todos ellos las cantidades retenidas a cuenta como garantía de buena ejecución. Dicha cantidad asciende, cuanto menos, a lo expuesto por la parte actora dado que, partiendo de la propia liquidación efectuada por la demandada, antes de computar la factura que aquí nos ocupa, obrante al folio 21 de los autos, las retenciones ascendían a 24.239,69 euros, más los 1.373,40 euros que corresponden a la aquí reclamada, lo que totalizaría 25.613,09 euros, pero habrá de estarse a lo aducido por la demandante, por importe de 25.565,55 euros, al contestar a la compensación aducida de contrario.

Como los defectos ascienden a 28.460,63 euros, IVA incluido (24.535,03 más 3.925,60) una vez deducidas las cantidades retenidas en garantía, quedarían por imputar a esta factura por los defectos apreciados en la obra la suma de 2.895,08 euros (28.460,63 menos 25.565,55). Es decir, todavía se adeudaría por la demandada, en base a este concepto, la suma de 27.104,92 euros (30.000 menos 2.895,08).

CUARTO.-Sentado lo anterior, ahora habrá de resolverse sobre las cantidades pagadas a terceros, por importe de 1.734,65 euros a la Seguridad Social, y 21.963,15 euros a la Agencia Tributaria.

Dichas sumas se han satisfecho antes de la presentación de la demanda, que se realizó el 20 de julio de 2009, tal y como consta por la documental aportada en la contestación, ya que se ingresaron el 6 de mayo (documentos número 14 y 15; folios 214 y 215) y el 5 de mayo (documentos 17 y 18; folios 220 a 222) pudiendo ser imputado este pago por tercero a la deuda más gravosa, que es la que aquí se le está reclamando judicialmente.

Ambas cantidades suman 23.697,80 euros (1.734,65 más 21.963,15), que deben ser deducidos de los 27.104,92 euros, que todavía quedan pendientes de pago por cuenta de esta factura; lo que totaliza 3.407,12 euros, aún pendientes de pago por la parte demandada a cuenta de la factura que es objeto de este procedimiento, una vez hechas todas las deducciones pertinentes, y sin perjuicio de todas aquellas otras cuestiones que las partes han dejado voluntariamente al margen del mismo.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado y revocada la sentencia de instancia para dictar otra por la que se estima en parte la demanda, condenándose a la entidad demandada al pago de 3.407,12 euros; manteniendo la absolución del resto del principal reclamado.

Dicha cantidad devengará los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, en base a lo establecido en el artículo 1.108 del Código Civil .

SEXTO.-Como se estima parcialmente la demanda y el presente recurso, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 y 398.2, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aprobada por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, procede la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Excavaciones Alconchel S.L. contra la sentencia dictada el día 7 de abril de 2011 en los autos de juicio ordinario nº 1.658/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid y, en consecuencia; en consecuencia, SE ACOGE EN PARTE la demanda formulada por la actora contra Ortiz Construcciones y Proyectos S.L. y UTE Cariñena y se condena a la citada sociedad al pago de tres mil cuatrocientos siete euros con doce céntimos (3.407,12 euros) e intereses legales de la expresada suma desde la fecha de la interpelación judicial; manteniéndose la absolución respecto del resto del principal reclamado.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las dos instancias, y procédase a la devolución del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.