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Última revisión
11/10/2013
Sentencia Civil Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 898/2012 de 12 de Julio de 2013
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Julio de 2013
Tribunal: AP - Madrid
Nº de sentencia: 329/2013
Núm. Cendoj: 28079370252013100299
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00329/2013
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA:00329/2013
Fecha:12 DE JULIO DE 2013
Rollo:RECURSO DE APELACION 898/2012
Ponente:ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Apelante y demandado:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. ALBERTO GARCÍA BARRENECHEA
Apelados y demandantes:LUFERCOMP, S.A. y CASGUT INVERSIONES, S.L.
PROCURADOR: D. MIGUEL TORRES ÁLVAREZ
Autos:214/2011 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MÓSTOLES
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a doce de julio de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 214/2011, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.5 de MOSTOLES, a los que ha correspondido el Rollo 898/2012, en los que aparece como parte apelante: BANCO SANTANDER, S.A. representado por el Procurador D. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA, y como apelados: LUFERCOMP, S. L. y CASGUT INVERSIONES, S.L. representados por el Procurador D. MIGUEL TORRES ALVAREZ, sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Que los autos originales núm. 214/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de Móstoles, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Beatriz López Frago, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Móstoles se dictó sentencia nº 84/2012 con fecha 19 de abril de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:' Estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de LUFERCOMP, S.L. Y CASGUT INVERSIONES, S.L., contra BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. Alberto García Barrenechea, debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes C.M.O.F y sus correspondientes confirmaciones: a) Swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-out de fecha 19.12.07, suscrito, entre Lufercomp, S.L. y la demandada, y b) Swap de tipos de interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-out de fecha 19.12..07, suscrito entre Casgut Inversiones, S.L. y la demandada; y en su virtud, debo acordar y acuerdo que se proceda por las partes a la recíproca restitución de las prestaciones, viniendo obligada cada parte a reintegrar a la otra las liquidaciones respectivamente percibidas hasta la fecha de la presente resolución; más los intereses legales; con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'
TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador D. Alberto García Barrenechea, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de julio del año en curso.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 84/2012, de 19 de abril de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles , dictada en el procedimiento ordinario nº 214/11, que coincidan con los siguientes:
PRIMERO:Hemos de partir de la relación de hechos probados que se constató en el fundamento jurídico segundo de la expresada resolución judicial recurrida, folios 567 a 571 que resultan suficientes según se deduce de las alegaciones y pruebas de ambas partes litigantes, por lo que debemos tenerlos por reproducidos y reinterpretarlos de conformidad a la doctrina más inmediata. El Banco apelante debe atenerse a la calificación del producto de contrato marco de operaciones financieras, en la categoría de complejo. Los dos Contratos Marco de Operaciones Financieras (CMOF) que los representantes legales de cada sociedad componente de la parte actora, debidamente asesorados por su Directora Financiera Dª Elisabeth , firmó el 19 de diciembre de 2007, folios 100 a 113 y 315 a 324 de autos, se componen de cada contrato propiamente dicho y los Anexos I y II, figurando las firmas de las partes al pie de cada Anexo II. Según el Exponendo II del contrato su objeto es regular las condiciones en que se efectuarán las operaciones financieras concretas que las partes realicen dentro de una relación negocial única. En la Estipulación 1.2 se recogen una serie de definiciones, de términos tales como 'cantidad a pagar', 'importe de liquidación', 'causas de vencimiento anticipado',etc; en la Estipulación Segunda, se describe que el objeto del contrato es la regulación de la relación que surja entre las partes como consecuencia de la realización de operaciones, entre ellas permutas financieras de varias clases; en la Estipulación Tercera, se recoge el desarrollo del objeto, y en su apartado 1, se dice que: 'Las partes realizarán los pagos o entregas a que vengan obligadas por cada operación con arreglo a lo establecido en la correspondiente confirmación y en el presente Contrato Marco'; en la Estipulación 16.6: 'Conocimiento de los riesgos de las operaciones', se dice que: 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de las operaciones reguladas por el presente contrato marco. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre las ventajas o conveniencia de realizar cualquiera de las operaciones, realizándose las mismas sobre la base de las estimaciones y cálculos de riesgos que las propias partes efectúen'. En el Anexo I se incluyen más definiciones de términos tales como 'tipo de interés de demora', 'liquidación por saldos', 'domicilio para confirmaciones y notificaciones', 'importe máximo', 'documentos a entregar', 'situaciones de insolvencia', 'garantía y garante', 'cuenta de liquidación de las operaciones',etc. En el Anexo II se indica que 'a efectos de la interpretación de los términos contenidos en el contrato marco y en las confirmaciones de las operaciones que se realicen entre las partes, los términos que a continuación se indican tendrán el significado que se les atribuye en este anexo',y a continuación se recogen definiciones de términos tales como 'agente de cálculo', 'base de liquidación', 'cantidad a pagar cap'(definida como esta como la que resulte de la aplicación de la fórmula matemática que se indica), 'cantidad resultante'(también definida como la que resulte de aplicar la fórmula matemática que se indica), 'cap'(definido como 'aquella opción de tipo de interés por la cual una de las partes (comprador) se obliga a pagar a otra (vendedor) una prima y la contraparte se obliga frente a ella a que en el supuesto de que en una fecha futura, previamente pactada por las partes, los tipos de referencia excedieran el tipo cap, el vendedor pagara al comprador una cantidad cap que se calculará de acuerdo a lo establecido en este mismo Anexo sobre un Importe Nominal acordado por las partes'), y otras definiciones de términos como; 'collar', 'floor', etc, de diversas modalidades de permuta financiera de tipos de interés como 'Interest Rate Swap y Call Money Swap' u 'Overnight Indexed Swap',de 'tipo cap', 'tipo fijo', 'tipo floor', 'tipo de interés de la operación', 'tipo de interés de liquidación', 'tipo de referencia', 'tipo variable', etc. En los contratos de confirmación de permuta financiera, junto con la documentación complementaria, que obran unidos a los folios 114 y siguientes de autos, asi como 325 y siguientes, se dice que el objeto del documento es; 'confirmar los términos y condiciones de la operación acordada entre otros en la fecha de la operación más arriba indicada. Este documento constituye una confirmación a los efectos establecidos en el Contrato Marco de Operaciones Financieras en la forma publicada por la AEB (en adelante el Contrato Marco)... todas las estipulaciones contenidas o incorporadas mediante referencia al Contrato Marco regularán esta confirmación, salvo lo expresamente modificado en la misma'.También debe puntualizarse por la Sala que se efectuó por el representante legal de las sociedades actoras la cumplimentación del test de conveniencia, según consta en el documento firmado por éste, unido al folio 314 de autos, y su calificación de cliente minorista no implica desconocimiento de los productos contratados, siendo debidamente advertido en la página 5 de cada Anexo del documento de confirmación de permuta financiera de tipos de interés, folios 116 y 346 de autos, con la asunción de los riesgos de cada uno de los productos derivados de la fluctuación de los tipos de interés por la evolución del mercado, según consta en el texto del folio 179 y en el gráfico del folio 349 de autos.
SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son: Errónea valoración de la prueba. Vulneración del artículo 1.262 del CC e inexistencia de error. Diligencia debida de la apelante al suministrar a la apelada su información disponible sobre la previsión de los tipos de interés, sin que fuera previsible la evolución del euríbor entre el mes de diciembre de 2008 y el mes de febrero de 2009. La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.
TERCERO.-Se cuestiona por la sociedad recurrente con razón el examen de los medios probatorios verificados en el acto del juicio ordinario por la juez 'a quo', porque se omitieron las declaraciones del empleado del Banco demandado D. Luis Pablo que llevó personalmente la contratación enjuiciada con la Directora Financiera de ambas sociedades demandantes, concurriendo suficiente información preliminar acerca de las características de los productos financieros que iban a ser contratados, que se detallaron en la contestación a la demanda y en el escrito de interposición del recurso de apelación, y que se relacionan a los folios 599 y siguientes de autos, no siendo completamente congruente la sentencia recurrida con la resultancia fáctica derivada de los medios de prueba practicados, lo cual es razón suficiente para que se termine desestimando la demanda, por lo que la apelación debe prosperar. Entendemos que la valoración de las pruebas documentales y de interrogatorio de los representantes legales y testigos de la parte actora, y del Banco demandado no ha sido correcta según se ha analizado en el extenso y bien fundado texto del comentado recurso, que obra unido a los folios 597 a 621 de autos y nos hemos encargado de comprobar mediante el detenido examen de los medios probatorios practicados en la primera instancia, que hemos valorado en su conjunto sistemático, sin que los argumentos del escrito de oposición al recurso, obrante a los folios 634 a 644 de autos, hayan resultado convincentes, porque la doctrina que se cita no está actualizada a las circunstancias del presente caso.
CUARTO.-Son exponentes resolutorios de esta clase de asuntos las sentencias de esta Sección 25ª nº 53/2013, de 1 de febrero, dictada en el Recurso de Apelación nº 523/12 y 19 de abril de 2013, R.A. nº721/2012 , así como las SSAP Baleares, sec. 5ª, de 11-10-2012, nº 434/2012, rec. 295/2012 ; Madrid, sec. 10ª, de 18-10-2012, nº 570/2012, rec.791/2012(EDJ 2012/245032 ) y A Coruña, sec. 4ª, de 19-10-2012, nº 417/2012, rec.445/2012 (EDJ 2012/250939). En este sentido en la sentencia de 30-3-2012, AP Madrid, sec. 10ª, (Rollo de apelación 82/2012 ), respecto de un contrato marco de operaciones financieras, como los actualmente enjuiciados, suscritos el 19 de diciembre de 2007, y los contratos de confirmación adjuntos, al ser concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se declaró que: '... la normativa aplicable es la ley 24/1988, de 28 de julio, que en su artículo 79 establecía como regla general del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades del crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses de los clientes como propios, así como el RD 629/1993, que desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión ( artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva. Dicho Decreto fue derogado, pero la ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia, a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11- 2005, por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente'.En la sentencia recaída el día 12-9-2012 en el Rollo de apelación 610/2012 se abundó en ese deber de información, al afirmar dicha sec. 10ª de la AP Madrid: '... la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron';dos de ellos con anterioridad y el tercero ; 'con posterioridad a la Ley 47/2007'y antes del 'Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero'.Pero en este caso, deben distinguirse según se discrimina con acierto en el escrito de interposición del recurso, los contratos marco de operaciones financieras, y los contratos de confirmación, de los contratos swap, aunque sea cierto que a todos ellos deben aplicarse los artículos 72 y 73 de la Ley 24/1988 se regulan los tests o evaluaciones de idoneidad y conveniencia en función del tipo de servicio de inversión prestado, exigiéndose en este último precepto, apartado B: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades financieras que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior (servicio de asesoramiento o de gestión de carteras) deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tiene la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que está clasificado como cliente profesional'.
Además, debe valorarse por la Sala que se efectuó por el representante legal de las sociedades actoras, cuyo amplio objeto social viene descrito en el apartado primero del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, la cumplimentación del test de conveniencia, según consta en el documento firmado por su representante, unido al folio 314 de autos, lo cual no implica desconocimiento de los productos contratados, siendo debidamente advertidos los representantes legales de las sociedades actoras por medio de su Directora Financiera de los riesgos derivados del mercado, según consta en las Cláusulas Adicionales página 5 de cada Anexo informativo de los respectivos documentos de confirmación de permuta financiera de tipos de interés, folios 116 y 346 de autos. Por lo tanto, si no existe constancia de que por la entidad demandada se haya recabado de este cliente la información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado que en el artículo 79 bis 7 se requiere para que la entidad que presta el servicio de inversión pueda evaluar si el servicio o producto es adecuado para cada cliente, siempre que haya sido dispensado porque está informado y lo ha solicitado.
Asimismo, entendemos que de estas circunstancias se colige como queda razonado que las supuestas omisiones en la información proporcionada por el Banco demandado sobre aspectos principales de los contratos, no produjeron un conocimiento confuso sobre el verdadero riesgo que asumían los clientes, porque éstos quedaron advertidos de los riesgos derivados del mercado, según consta en el texto de los folios 116 y 346 de autos, no incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, puesto que se ofertó un contrato para estabilizar un tipo de interés, cuando en realidad, también se avisaba por la parte demandada-apelante al cliente que se concertaba un contrato de riesgo. El perfil contable de la asesora interna de los representantes legales de las sociedades actoras, Directora Financiera aunque no llegara a constatarse que fuera economista, permitió a éstos comprender los términos de los contratos enjuiciados, el contrato marco de operaciones financieras, y los contratos de confirmación, estando debidamente advertidos de los riesgos que asumían, sin que la calificación de minoristas les dispense de estar enterados de las cláusulas de los contratos comentados, y de su documentación complementaria.
Significa lo anterior que en el supuesto controvertido el deber de información que incumbía a la parte actora ha sido atendido, sin que se deje de aplicar por la circunstancia de que el contrato marco de operaciones financieras, estuviese ligado a la previa suscripción de los préstamos hipotecarios, cuyas copias de sus escrituras fueron aportadas en la documental practicada, no siéndole aplicable con efecto retroactivo la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, porque no se cumplió la previsión de que debía haber entrado en vigor a los 24 meses de su publicación en el DOVE, el 30-4- 2006. Empero, la Directiva 2006/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5-4-2006 (DUE L) amplió el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE por parte de los Estados miembros, así como el cómputo del plazo para que las empresas de inversión y las entidades de crédito pudiesen cumplir los nuevos requisitos. Los apartados 3 y 5 de su Exposición de Motivos son sintomáticos del propósito del legislador Comunitario al ampliar el plazo de transposición, resaltándose en el párrafo 3 precitado;
'con el fin de cumplir los requisitos de la Directiva 2004/39/CE y de la legislación nacional de aplicación, las empresas de inversión y otras entidades reguladas pueden tener que introducir nuevos sistemas de tecnología de la información, nuevas estructuras organizativas y procedimientos de información y registro de datos, o tener modificaciones significativas y a las prácticas existentes. Esto sólo puede hacerse una vez que se hayan introducido tanto el contenido de las medidas de ejecución que debe adoptar la Comisión como el de legislación nacional por la que se traspasa la Directiva: La Directiva 2004/39/CE ha sufrido varias modificaciones por las Directivas 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de septiembre (DUE L 247, de 21-9-2007), la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11-3-2008 (DOL 76 de 19-3-2008)
QUINTO.-En consecuencia, según la más reciente doctrina de la SAP Barcelona, sec. 16ª, 21-12-2012, nº 855/2012, rec. 970/2011 , hemos de resumir que: A las fechas de contratación de las operaciones mercantiles enjuiciadas, no habían entrado en vigor las normas que incorporaban al derecho interno español la directiva MIFID. El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción entonces vigente, imponía a las entidades de crédito la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes. Cuando el apartado 1.c) se refería a la obligación de cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios se aludía más bien al funcionamiento de las entidades como genuinas gestoras en el mercado de valores propiamente dichos, más que en el caso de contratos en los que las entidades y sus clientes operaban en posiciones contrapuestas, que es el caso de las permutas financieras. Tampoco la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito contenía disposiciones especialmente relevantes, pues su artículo 48.2 al suministrar los criterios a los que había de sujetarse la administración en su actividad reglamentaria, se refería a la necesidad de que los contratos reflejasen de forma explícita y clara los compromisos de las partes. En definitiva tales normas no venían sino a reforzar las exigencias de buena fe, diligencia y lealtad exigibles en general en la contratación. Y en el caso de la primera confirmación contratada, así como su precedente, la solicitud del cliente era comprensible y realmente el contrato se ajustó en cuanto a su funcionamiento a esa solicitud. Por lo que se refiere al caso de que ya se hubieran reformado, las citadas leyes del Mercado de Valores y de Disciplina e Intervención, tampoco influirían las nuevas normas, pues no consta que no se hubiera informado debidamente a los representantes legales de las sociedades actoras, al haber suscrito la documentación complementaria que ya hemos comentado, previamente asesorados por su Directora Financiera.
Así pues, la parte demandada ofreció a la actora información suficiente sobre la naturaleza del producto contratado. Dicha información no resulta sólo de las cláusulas adicionales de los documentos de cada confirmación, sino también fue facilitada a través de la solicitud de suscripción del producto, en el que ya se explica el funcionamiento de los productos financieros contratados, siendo así que las liquidaciones que respecto a la misma han sido aportadas a los autos responden a ese funcionamiento descrito en los documentos bancarios donde se atendió la respectiva solicitud, incluída cada confirmación en que se contiene información sobre los riesgos que comportaba la inversión, que se referían en la documentación complementaria. Entre ellos el de pérdida como consecuencia de la fluctuación de los factores de riesgo de los que dependía el valor de la inversión, así como el relativo a los tipos de interés, o riesgo derivado de las variaciones en los tipos de interés de mercado que afectasen al rendimiento de las inversiones y por ello consideramos que las obligaciones de información fueron cumplidas, según ha quedado expuesto, teniendo en cuenta que también se ajustó la información facilitada a las exigencias de claridad que emanan de lo dispuesto en el artículo 48.2.a) de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , a que se ha hecho referencia.
SEXTO.-A la vista del asesoramiento de la Directora Financiera de las sociedades actoras contratantes ha de ponderarse que en las Sentencias T.S. de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras y habida cuenta de que la sentencia de instancia aprecia error en la sociedad actora en cuanto vicio del consentimiento que significa un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, hemos de precisar que ya en la STS. de 18 de abril de 1.978 , se explicó que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como se dice en la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de auto responsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ). Ahora bien, las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 concluyeron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, puesto que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).
SÉPTIMO.-Conforme a esta doctrina sólo a las sociedades actoras, mediante sus representantes legales, le son imputables los posibles errores de consentimiento al contratar por no haber accedido a la debida información por su asesora financiera, no habiendo tenido la diligencia adecuada a un buen comerciante para la contratación de productos de riesgo. No es la misma diligencia al contratar aplicable a un particular que a un empresario acostumbrado a relacionarse con bancos y banqueros y por ello en el presente caso no se estima que tras un primer contrato y luego un segundo, así como los sucesivos aportados en la documental practicada se pueda afirmar que era ignorante la sociedad apelada y que no recibió la adecuada información acerca del riesgo de los contratos suscritos. Pues bien, si el error sólo es excusable cuando puede advertirse aplicando una diligencia media o regular, conforme a la sentencia de la AP Salamanca, sec. 1ª, 15-1-2013, nº 9/2013, rec. 339/2012 , en que se cita la de 19-12-2012, donde se considera que 'en el caso de empresarios individuales y administradores de sociedades mercantiles como es el caso, ese nivel de diligencia debe ser superior a la de un ciudadano normal, aplicándose no la diligencia del buen padre de familia, sino la de un ordenado y leal comerciante. Así, el artículo 61 LSRL de 1995 , vigente en el momento de los hechos, disponía que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. La doctrina y jurisprudencia han venido interpretando este deber de diligencia de forma amplia para incluir también el deber de diligente información; y así se ha plasmado finalmente en el artículo 225.2 del TRLSC de 2010, según el cual los administradores de sociedades de capital deberán informarse diligentemente de la marcha de la sociedad. Ello incluye, naturalmente, el deber de informarse diligentemente sobre el contenido, alcance y riesgos de cada uno de los contratos firmados, por muy complejos que estos lleguen a ser; incluso, si fuera preciso, recurriendo al asesoramiento de terceras personas dentro o fuera de su empresa, del mismo modo que se recurre normalmente en materia de tributos y gestión laboral o gestión corporativa, pues por mucha confianza que pueda llegar a tener en los empleados de la oficina bancaria con la que habitualmente colabora, un empresario o administrador diligente no puede perder de vista que el banco es siempre contraparte contractual y que defiende sus propios intereses y busca siempre una ganancia. Si el representante legal no comprendió la finalidad ni el alcance de lo firmado no fue, o no sólo, por una supuesta defectuosa información prestada por el banco, que no puede considerarse acreditada en los términos contundentes que asume la juzgadora 'a quo', pues la intensidad de esa información (su cantidad y calidad) debe ir en proporción al menor o mayor perfil inversor o crediticio del cliente, que no puede presumirse escaso o bajo a la vista de las operaciones mantenidas con el banco y del crecimiento de su negocio'.Cada cliente empresario tendría que saber, sin faltar a su deber ordinario de diligencia empresarial, que había contratado un producto cuya finalidad era servirle como instrumento de cobertura de todo el riesgo del negocio, sobre todo cuando se había firmado previamente un contrato marco de operaciones financieras que regulaba todas las operaciones del cliente con la entidad bancaria. Y según las sentencias de la AP Salamanca, sec. 1ª, de 19-12-2012 y 15-1-2013, nº 9/2013, rec. 339/2012 : 'Debería conocer sin faltar a la buena fe que esos flujos trimestrales recibidos le servían para controlar y reducir los costes de financiación (pues no tenía que acudir a las pólizas de crédito y de descuento de efectos, ni abonar los intereses correspondientes), abonando las diferencias al final de cada ejercicio sin pagar intereses. Otra cosa es que el contrato no cubriera sus expectativas y que la evolución a la baja de tipos de interés desde el último trimestre del año 2008, convirtiera en decepcionante para sus intereses económicos la extensa contratación efectuada. No puede pretenderse, en este sentido, que la entidad bancaria previera, al menos en parte, la drástica bajada de tipos de interés.Son ilustrativos al respecto los análisis del Banco de España de los sucesivos trimestres del año 2008 y 2009, donde se expone la sorpresa que supuso la rápida evolución a la baja del Euribor como consecuencia de la crisis financiera y económica. En cualquier caso, el deber de diligencia del empresario no exime a éste de estar pendiente de la evolución trimestral de tipos cuando todas sus operaciones bancarias estaban sujetas a tipos variables referenciados al Euribor'.
Y, según se establece en la STS de 15-11-2012 'no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre'. Por tanto el representante legal de la actora como empresario está habituado a las relaciones con los bancos y conoce los productos que le puedan ofertar y si alguno le es extraño puede recibir asesoramiento de quienes con él colaboran en la empresa o asesores externos, por lo que no puede aceptarse error en el consentimiento como vicio que afecta a la formación de la voluntad, en atención a la doctrina de la SAP Madrid, sec. 20ª, 25-2-2013, nº 100/2013, rec. 95/2012 . Y, conforme al criterio sostenido en las SSAP Asturias, sec. 4ª, 8 de enero y 13-2-2013, nº 52/2013, rec. 20/2013 , que sintetizamos así: ' Ahora bien, lo que sí debe destacarse aquí es que, efectivamente, después de haberse celebrado los contratos, tras varios meses de negociaciones según ambas partes admitieron en el acto del juicio. En ese momento la actora ya era plenamente consciente de la deficitaria inversión que había cometido, conociendo cómo funcionaba el producto contratado, sus consecuencias negativas y el importe que suponía su cancelación. Sin embargo reacciona, cuando tiene noticia de que los juzgados vienen accediendo a esta clase de pretensiones. Una cosa es ser sabedor de la equivocación sufrida y otra, muy distinta, de la posibilidad de éxito de la acción que pudiera ejercitar en vía judicial. En este caso la demandante no se limitó a adoptar una actitud de pasividad ante los sucesivos cargos que venía efectuándole el Banco, sino que acude al propio clausulado del contrato para hacer valer los derechos que le asisten, cuando eran plenamente consciente de cómo operaba, y proceder así a su definitiva cancelación. Ejecuta de este modo actos, que presuponen la validez de lo convenido'.Por todo lo expuesto, procede desestimar la demanda y revocar la sentencia recurrida en apelación.
OCTAVO.-Consecuencia del acogimiento del recurso de apelación es que no se impongan a ninguna parte las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, a tenor del artículo 398 de la LEC , y tampoco las de la primera instancia al suscitar la problemática litigiosa serias dudas fácticas y jurídicas, habiendo doctrina contradictoria sobre el tema debatido, con reintegro del depósito para recurrir a la apelante.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.
Fallo
1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., frente a la sentencia nº 84/2012, de 19 de abril de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles , dictada en el procedimiento ordinario nº 214/11, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar la indicada resolución judicial y desestimar la demanda
2) No procede imponer a las partes las costas procesales causadas en ambas instancias.
3) Se acuerda el reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.