Sentencia Civil Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 520/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

MAGISTRADA PONENTE: ILMA. Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre 2013

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puerto del Rosario en los autos referenciados Juicio verbal nº 672/11 seguidos a instancia de Roberto , representado por la Procuradora Dª. Emma Crespo Ferrándiz y dirigido por el Letrado D. Ramón Benítez Robaina, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador D. José L. Hernández Peñate y dirigida por la Letrada Dª. Margarita Carmona Betancor, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Puerto del Rosario (Las Palmas), en el juicio verbal nº 672/2.011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Estimo la demanda presentada por doña Victoria Vigo Machín en nombre de don Roberto frente a la comunidad de propietarios DIRECCION000 , y en su virtud condeno a la demandada a ejecutar a su costa las obras y/o reparaciones necesarias en la terraza de su propiedad que linda con la del actor con el fin de que cesen las filtraciones de agua que sufre la vivienda del demandante, y a que le abone la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (596,90 ), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 29 de septiembre de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , al que se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la demandante la D. Roberto , una acción de reclamación de hacer a la que acumula una de reclamación de cantidad, basa su petición en que es propietario del piso NUM000 de la C) DIRECCION001 nº NUM001 de Gan Tarajal Tuineje, y desde noviembre de 2.010 viene sufriendo dños por agua en los parametros del salón de su casa provocados por firltracions de la terraza comunitaria, por lo que solicito la reparación de la averia así como, los daños causados por importe de 596,90 €.

La demanda es estimada integramente y contra la misma interpone recurso la demandada al que la demandada se opone.

SEGUNDO.- .El motivo del recurso, cuestión que ya fue debatida en primera instancia es la falta de legitimción pasiva señala la comunidad demandada. En la escritura de obra nueva otrogada por el Centro de Especialidades medicas Gran Tarajal y Calzados Frana el primero ser eserva el derecho de vuelo.

Mantiene la recurrente que la azotea del edificio no es un elemento común sino que es privativo y su conservación corresponde a el Centro de Especialidades medicas Gran Tarajal, titular del derecho de vuelo.

Sin negar que existe este derecho de vuelo y que la sentecia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1.999, declaro inaplicabel al supuesto de hecho el art. 16 del Reglamnteo hipotecario, el referido precepto dice:

2. El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del art. 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:

a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.

Este derecho que se reserva el Centro de Especialidades medicas Gran Tarajal, no es un derecho de propiedad sobre la azotea, ni siquiera un derecho de uso exclusivo sino un derecho a construir en el futuro.

TERCERO.- El art. 396 del CC señala los bienes comunes de un edificio que se rige por la Ley de propiedad horizontal y nuestro ordenamiento juridico permite que algunos de estos puedan ser desafectados y pasar a ser propiedad de un comunero, o de varios, repetando las mayorias necesarias conforme a la LPH, si la desafección se hace ya constituida la comunidad o por voluntad de su unico y primer propietario.

En el prsente caso se constituye un derecho de vuelo sobre la terraza pero no se desafecta la misma, esta sigue siendo un elemento común y la que se cosntruyera conforme al ejercicio del derecho de vuelo también seria común, no se acompaña a la demanda ni la comunidad en su conteatación ningún documento en que se desafecte la azotea, la misma sigue siendo común indepenedientemente del derecho de vuelo el cual no hace privativa la azotea.

La demandada confuende esta figuras que son distintas, el derecho a costruir y el carácter privativo de la terraza, el art. 16 del RH manifesta que este derecho a contruir y hacer suyo lo construido se puede inscribir, pero ello no conlleva que la terraza sea privativa.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulada por conlleva la expresa imposición de costas de esta instancia al apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en el juicio verbal nº 672/2.011 Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Puerto del Rosario (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha.