Sentencia Civil Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 645/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 645/2012

Autos nº 950/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de septiembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 950/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Doña Fidela , representada por el Procurador D. Ramses A. Quintero Fumero, y asistida por el Letrado D. Francisco Jerez Gómez, contra D. Porfirio , representado por el Procurador D. Jorge Lecuona Torres, y asistido por el Letrado D. Manuel Tirado González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 6 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Quintero, en nombre y representación de Dª Fidela , bajo la dirección letrada de D Francisco Jerez , contra D . Porfirio , representado por el Procurador Sr. Lecuona y bajo la dirección letrada de D. Manuel Tirados , siendo parte el Ministerio Fiscal, y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas :

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo habido del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se atribuye a la progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal C/ DIRECCION000 Urb DIRECCION001 , nº NUM000 , con todos sus enseres y mobiliario,

5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 150 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de D. Porfirio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, interesando su revocación y que se dicte nueva sentencia, que disponga que el menor quede bajo la guarda y custodia de su padre en el hogar familiar, abonando la madre la cantidad de 150€ o subsidiariamente, para el caso de no estimar tal pretensión se reduzca la aportación del padre a la pensión de alimentos para su hijo a la cantidad de 75€.

En el caso, en el momento del dictado de la sentencia de primera instancia existía un hijo aún menor de edad, en razón de lo cual y conforme al art 96 C.Civil , atribuyéndose la guarda y custodia a la madre, era correcta la asignación de uso de la vivienda familiar contenida en el fallo apelado, pero lo cierto es que en este momento la razón de esa atribución ya no existe pues ambos hijos son mayores de edad.

Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado rotundamente al respecto en sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 2012 y 5 de septiembre de 2011 , distinguiendo los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Señala el Alto Tribunal que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC . (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En aplicación de la anterior doctrina, las únicas razones que en este caso pueden fundar la atribución de uso han de estar fundadas en la propia necesidad e interés de los cónyuges, no en el de hijos mayores de edad que el art. 96 no tutela ( STS, ya citada de 30-3-2012 ). Al respecto, teniendo en cuenta que la concurrencia de ese interés más necesitado de protección no se ha justificado suficientemente en ninguna de las partes y que, además, la vivienda forma parte de la herencia indivisa de la familia del apelante, considera este Tribunal que debe simplemente declararse la extinción del uso inicialmente atribuido a la madre, pues la razón de la atribución (la minoría de edad del hijo que quedaba bajo su custodia) ya no existe.

SEGUNDO.- El derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, si conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2. 'Si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución (refiriéndose a la sentencia de nulidad, separación o divorcio del matrimonio) fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ', de tal forma que es pacífica la doctrina y jurisprudencia al considerar que existiendo hijos mayores de edad convivientes en el domicilio familiar que carezcan de ingresos propios, la propia sentencia que resuelve la crisis matrimonial debe resolver las denominadas cuestiones accesorias o 'periféricas', entre las que se encuentran las prestaciones alimenticias de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos al tiempo de suscitarse la crisis matrimonial.

La sentencia de instancia ha tenido en cuenta todos los datos económicos a la hora de fijar la pensión alimenticia, no permitiendo un descenso de dicha prestación alimenticia, ya que en su caso, no quedaría cubierta la necesidad del alimentista a la que ha de contribuir en igual proporción su madre, por lo que no encuentra el Tribunal error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez de Instancia.

TERCERO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales.- Art. 398 de la L.E.C .-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio , y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Jorge Lecuona Torres, contra la sentencia de fecha seis de marzo de 2012, dictada en los reseñados autos de Divorcio contencioso num. 950/2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife , debemos REVOCAR parcialmente el fallo recurrido y, en su virtud, acordamos:

1º.- Declarar la extinción del uso de la vivienda familiar, atribuido en su momento al progenitor custodio por razón de la entonces minoría de edad del hijo común Juan Manuel.

2º.- Se mantiene la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común de las partes Juan Manuel en la cantidad de 150€ mensuales revalorizables anualmente conforme al IPC y que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, con la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios.

3º.- Se suprimen los pronunciamientos referidos a la atribución de la guarda y custodia del entonces hijo menor y del régimen de visitas previsto en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

Deberá darse legal destino al depósito de haberse constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.