Sentencia Civil Nº 329/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 328/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00329/2014

S E N T E N C I A NÚM. 329/2014

Rollo 328/14

ILMO. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a cinco de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 10 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 328 /2014, en los que aparece como parte apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS. SDAD. COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Letrado D. IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada D. Germán y Dª Edurne , representados por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ, asistida por el Letrado D. CLAUDIO ALABAU HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 13 de Junio de 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por Germán Y Edurne frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C., debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas suelo-techo contenidas en los contratos nº NUM000 Y NUM001 suscritos entre las partes y se condena a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a abonar a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde la fecha del otorgamiento de las escrituras, cantidad que devengará los intereses legales desde la presentación de la demanda. Se imponen las costas a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Diciembre de 2014quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que dirigen D. Germán y Dª Edurne frente a la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO es estimada en su totalidad por la sentencia que impugna la entidad demandada.

Son motivos de la impugnación: a) La excepción de litispendencia impropia o pre-judicialidad civil por existir otro procedimiento anterior en un Juzgado de lo Mercantil de Madrid en el que se discuten las mismas cuestiones que en el presente; b) El hecho de formar parte del precio la cláusula discutida, existiendo un absoluto equilibrio contractual; c) Error al no haber tenido en cuenta la negociación pre-contractual que supuso pleno conocimiento de lo que se firmaba por los clientes: y d) Necesidad de declarar la irretroactividad de la nulidad acordada como consecuencia de la sentencia del tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 .

SEGUNDO.- El primer motivo relativo a la excepción de litispendencia ha dado lugar a distintas respuestas judiciales enfrentadas. Esta Sección ya resolvió un primer litigio en el que se alegaba como consecuencia de lo cual deberán traerse los argumentos que en aquella sentencia se dio: es la número 317/14, del rollo de esta Sección registrado con el número 292/14 de 1 de Diciembre , se decía lo siguiente:

La litispendencia se reclama como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 12, un procedimiento, el ordinario 471/2.010 que conoce de una acción colectiva, en la que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, es decir la CAJA RURAL DE ASTURIAS. Y esta necesidad nace, claro está, del hecho de que el acogimiento de este primer motivo evitaría resolver los restantes puesto que la pre-judicialidad civil determinaría la suspensión del procedimiento hasta que no se resuelva aquel otro procedimiento aún pendiente de sentencia.

Cierta es la tramitación del procedimiento reseñado (que se inició en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid, pero que por inhibición del mismo en estos momentos se encuentra en el número 12), así como que la reseñada es la esencial pretensión del conjunto de los accionantes, si bien debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 20 de marzo de 2.009, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, debe señalarse que distintas han sido las resoluciones judiciales decidiendo esta primera excepción, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no pre-judicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida.

La prejudicialidad civil ha sido rechazada por resoluciones diversas adoptadas por Audiencias como la de Granada, Sección 3ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.014 que diferencia la acción individual que era la del procedimiento que debía resolver y la colectiva planteada en el Juzgado de Madrid; señalando el diferente control realizado en uno y otro caso destacando que mientras en la colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez atendiendo lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa, en la individual el análisis parte de las circunstancias concretas del caso en particular y de la posición individual del consumidor accionante (con términos empleados en dicha resolución); y concluye que no existe interferencia entre una y otra acción, entendiendo que no hay injerencias ni vinculación o prejuicio entre la sentencia que resuelve la acción individual que ejercita un consumidor y la colectiva de una asociación o grupo de consumidores, pese a que se dirija contra la misma entidad bancaria y la cláusula discutida sea idéntica o al menos análoga, todo lo que conduce a concluir que no hay riesgos de sentencias contradictorias. Del mismo modo, en el auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 2.014 , se señala que 'los intereses en juego en cada una de las acciones son distintos ... tanto más cuanto, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso, ni tan siquiera que hayan sido llamados a este proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en obligación ni en carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva'. En la misma dirección se ha expresado la Audiencia Provincial de Ourense, en sentencia de 22 de septiembre de 2.014 , citando la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 en su apoyo ; o la de Huelva, en auto de 24 de febrero de 2.014 , que recuerda otros anteriores, de 27 de marzo y 23 de abril de 2.013 , que le sirve para concluir que 'aunque se pudiese admitir una posible influencia de aquel procedimiento (en referencia al de Madrid) en éste solo para el supuesto de que aquél se resolviese favorablemente a los demandantes, incluso en ese supuesto no se podría estimar la prejudicialidad civil por cuanto -como se ha dicho- la jurisprudencia entiende que para que la suspensión pueda ser acordada correctamente es necesario que el objeto y decisión del otro litigio constituya el antecedente lógico y necesario para la resolución del segundo proceso'.

La postura que sostiene la entidad demandada y apelante consiste en afirmar que el procedimiento del Juzgado de lo Mercantil de Madrid supone el ejercicio de una acción colectiva por parte de ADICAE y otros demandantes frente a, entre otras entidades demandadas, la CAJA RURAL DE ASTURIAS, en el que la pretensión es la misma que en el presente, es decir la nulidad de cláusulas análogas a la de este litigio y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la misma a consecuencia de dicha cláusula. Estas identidades determinan un claro supuesto de litispendencia impropia o por conexión o prejudicialidad civil pese a no concurrir la triple identidad, y ello porque resulta condicionada la estimación de la presente demanda por lo que resuelva el procedimiento de Madrid nacido con anterioridad, que se constituye en antecedente lógico y necesario para resolver acerca del objeto principal de éste. Se pretende, en consecuencia, la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En apoyo de esta tesis cita el recurso un conjunto de autos de Juzgados de Primera Instancia de distintas comunidades, como Huelva, León, Murcia, Santander, Sevilla o Alicante.

Y por último, el tercer criterio más drástico consiste en acoger la excepción de litispendencia, dada su proximidad con la prejudicialidad civil, ya destacada por la Sala Primera del Tribunal Supremo; de este modo la consecuencia ya no sería la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino, de acuerdo con el artículo 421. 1 del mismo texto, el archivo. Así lo ha establecido el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2.014 en el que se analiza la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, señalando que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; a continuación señala que no se ha regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC , esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76. 2. 1º LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( artículo 519 LEC )'. Entiende también que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'.

Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda que lo que establece la presente resolución es que es la sentencia la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de no hacerlo ese límite será la única conclusión posible. En este sentido, puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entienda la concurrencia de la excepción de litispendencia civil ni de prejudicialidad, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Así, se rechaza el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Los restantes motivos del recurso se asemejan a los planteamientos y discusiones sostenidos en el procedimiento ordinario número 2/2.014 del mismo Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, y que también llegó a esta alzada.

Señala el recurso que la cláusula que se discute 'forma parte del precio', y la sentencia del TS de 9 de mayo de 2.013 señala que no cabe el control del equilibrio entre los contratantes (y apunta los apartados 196, 197, 215 y 257 de la misma). Ante este alegato, debe señalarse que también la misma resolución dice en su apartado 191: 'Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo', continuando en el apartado 197 que 'ello no supone que el sistema no las someta (en referencia a este tipo de cláusulas) al doble control de transparencia'. Lo que supone que habrá de ser la transparencia el dato esencial que pueda resolver la cuestión planteada.

La entidad apelante, a renglón seguido y en este marco del control de la cláusula suelo, asegura la existencia de negociación a raíz de una clara, patente y extensa información anterior a la firma del contrato a los actores, lo que hace necesario el análisis de la prueba que se ha practicado, tanto la documental que consta en el procedimiento como la derivada del interrogatorio de las partes, los actores y el que en nombre de la entidad demandada participó en dichos contactos previos y en la firma misma del contrato, todo ello a partir de los términos del contrato en cuestión y en particular de la cláusula suelo existente en el mismo.

Dos son los contratos firmados por las partes: uno de compraventa de la vivienda en cuestión que adquieren los actores de la mercantil Inversiero SA, y un segundo de préstamo hipotecario, ambos fechados el 20 de marzo de 2.009. La cláusula suelo no consta en el primero de los mismos y sí en el segundo, porque en realidad se incorpora en el préstamo como novedad, pero incluida en una extensa bajo el título Tipo de interés variable (en la Tercera Bis de las financieras) con cuatro apartados en los que sin ningún tipo de relieve, ni utilización de negrita o subrayados, y después de incluirse el tipo de interés aplicable, el tipo de interés de referencia y el tipo de interés de referencia sustitutivo, se añade: 'Se establecen unos límites de variación del tipo de interés entre un máximo del 15% y un mínimo del 3%' (folio 52). Que la terminología es perfectamente inteligible parece claro; ahora bien, en el marco de una cláusula amplia y en la que se desgranan conceptos como los que se acaban de señalar, la circunstancia no acreditada de una información completa y que permitiera a los prestatarios comprender la dimensión económica de la misma en el contrato de préstamo que se firmaba determina la aplicación de la doctrina sentada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , en relación con lo dispuesto por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, 'que comienza con la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja', como consta en el apartado 198 de dicha resolución. Puesto que ninguno de estos condicionantes se ha cumplido, la conclusión no puede ser otra que la que recoge el apartado 215 de la misma, es decir: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente', y que 'b) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

La consecuencia no puede ser otra que el rechazo de este motivo del recurso.

CUARTO.-El último de los motivos del recurso sostiene que se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 con relación a la irretroactividad de la nulidad declarada de este tipo de cláusulas. Esta cuestión ya ha sido resuelta en sentencias anteriores de esta misma Sección, como consecuencia de lo cual procede apoyarse en los argumentos que se manejaron en las mismas, en concreto en una de 7 de noviembre último.

Dedicaba dicha resolución (la sentencia reseñada del Tribunal Supremo) los apartados 277 a 294, y en particular este último que tenía esta redacción: 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

Determinadas resoluciones han seguido este criterio como doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de 2.014 ; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014 ; de la de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de 2.014 ; de la de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de 2.014 ; de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.014 ), lo que otras no han aceptado debido a la diversa naturaleza de las acciones colectivas allí resueltas y las individuales de este otro tipo de procedimientos, así como a través del análisis de las circunstancias que concurrían en el supuesto resuelto por aquella sentencia del Tribunal Supremo y en el concreto del procedimiento en cuestión ( sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, de 23 de junio de 2.014 ; de Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 ; de Albacete, Sección 1ª, de 23 de abril de 2.014 ; de Oviedo, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014 ; o de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de Maipo de 2.014). Siguiendo este criterio, no puede olvidarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con apoyo en el artículo 1.303 del Código Civil (CC ) como efecto propio nacido de la ley que no exige petición expresa ( S. TS 22-11-2.005 ), ratificándolo la sentencia de 13-3-2.012 . Cierto es que en algunas resoluciones el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1-2.010 o la de 13-3-2.012 ), pero no puede olvidarse que en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado.

Es lo que sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 , en la que se señalan las diferencias entre la acción que resolvía la sentencia de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (acción colectiva de cesación) y la que exigía la de la Audiencia, de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado, señalando a renglón seguido que 'no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos' (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 . Y termina señalando: 'siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto'. Por su parte, la también de esta Audiencia Provincial, de la Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2.014, en la que puede leerse entre otras cosas: 'La sentencia de 9-5-13 , después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general'.

Se desestima de tal modo el recurso.

QUINTO.-No obstante, esta conclusión no conduce a la imposición de las costas a la parte apelante, con aplicación del artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y ello porque al menos el último de los motivos ha supuesto una doble línea doctrinal, una vez dictada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, en resoluciones ulteriores dictadas por las distintas Audiencias Provinciales que no han conseguido unificar las conclusiones relativas a la retroactividad o irretroactividad de las cláusulas que se declaran nulas.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARy confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.