Sentencia Civil Nº 329/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 431/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00329/2014

S E N T E N C I A Nº 329

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a diecisiete de noviembre de 2014.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, bajo el número 18/14 , Rollo de Sala número 431/14,entre partes, de una como demandada-apelante, la entidad Catalunya Banc, representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Vicenta Jiménez Ruiz, dirigida por el letrado don Carlos García de la Calle y, de otra, como actor-apelado, don Isidoro , representado en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Sebastià Coll Vidal, dirigido por el letrado don Julián Aguilar Sanahuja.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 28 de mayo del año en curso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Torres Torres en nombre y representación de don Isidoro , contra Catalunya Banc, S.A., y en consecuencia, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de treinta y ocho mil seiscientos setenta y uno con setenta y seis euros (38.671,76 euros), más los intereses legales correspondientes, con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 12 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, que acuerda la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos por don Isidoro con Catalunya Banc, S.A., por error en el consentimiento, y condena a la entidad bancaria demandada a abonar al actor la cantidad todavía no restituida constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso aduce como motivos de impugnación los mismos que ya había opuesto en primera instancia frente a la pretensión articulada en su contra. En concreto, los argumentos articulados como motivos de impugnación de la sentencia de primera instancia son los siguientes:

a) Falta de legitimación activa por haber sido canjeadas las participaciones por acciones del Fondo de Garantía y Depósito.

b) Caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 para instar la anulabilidad del negocio.

c) Actos propios del actor, consistentes en haber transmitido las participaciones, aceptar las liquidaciones durante años, y no haber formulado queja alguna pese a la información periódica que se les suministraba, que invalidan la acción de nulidad que ejercita en el presente litigio.

d) Inexistencia de error e incumplimiento del deber de diligencia por parte del inversor.

SEGUNDO.-El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por otros títulos, en el caso de autos, acciones de la misma entidad bancaria, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo en el maro de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dicha acciones. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a Recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

El canje de las preferentes de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y, según manifestó la testigo doña Olga , al actor no le quedó más remedio que aceptarlo porque en caso contrario el valor de sus títulos quedaba reducido a cero.

El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció al actor para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, se prevé que el Fondo pueda suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo, siendo, por lo demás, difícil hallar un comprador distinto dado que las acciones no estaban admitidas a cotización en un mercado regulado, y tan solo podían trasmitirse en una operación 'face to face' a la que un inversor minorista muy difícilmente hubiera podido tener acceso. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada, habida cuenta de que, además, el inversor tenía cerrada la vía de arbitraje, según manifestó en juicio la propia Sra. Olga , al ser su inversión superior a los 10.000 €.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado el segundo en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent(juntos caerán quienes juntos estén).

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en su sentencia de 1 de abril de 2014 , en un proceso en el que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

TERCERO.-Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad se ha pronunciado este mismo tribunal en su sentencia de 1 de abril de 2014 en la que se decía:

' Dispone el artículo 1.301 del Código Civil : 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'

Dado que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, en el que la acción es imprescriptible, y que el plazo previsto en el precepto es de caducidad -que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a correr sino desde la consumación.

A este respecto cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que señala: 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1.928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En igual sentido la sentencia del Alto Tribunal de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

La doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( art. 1301 del Código Civil ). Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

En definitiva, no puede estimarse el presente recurso de apelación en este primer punto relativo a la caducidad de la acción ya que lo que no puede pretender la entidad Catalunya Banc es que el plazo de cuatro años se cuente desde la perfección del contrato, confundiéndolo con la consumación [...] cuando el contrato terminó sus efectos al generarse el canje obligatorio de las preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc'.

CUARTO.-Las sentencias de esta sala de 1 de abril de 2014 y 16 de julio de 2014 , dictadas en procesos seguidos contra Catalunya Banc S.A. rechazaron la tesis de la aceptación tácita del contrato, alegada también en el recurso como motivo de impugnación, en los siguientes términos:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita -recepción de información, canje de las preferentes, aceptación de liquidaciones- se produjeron cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no puede tener efecto alguno sanatorio del contrato.

QUINTO.-Las participaciones preferentes son valores y, como tales, sujetos a la disciplina de la Ley de Mercado de Valores con independencia de que su emisión, o su comercialización, se lleve a cabo por entidades de crédito ( art. 65.1 de la Ley de Mercado de Valores ).

Las participaciones preferentes ( preferent shares) son valores o productos financieros que tienen como principal particularidad la de ser un híbrido entre las acciones y las obligaciones. Se caracterizan por integrar el capital social del emisor, ser remuneradas con prioridad a los accionistas ordinarios, y poseer preferencia en el cobro de la cuota de liquidación frente a dichas acciones ordinarias. A diferencia de los accionistas ordinarios, los titulares de preferentes no ostentan derecho de voto, ni tampoco derecho de suscripción preferente sobre nuevas emisiones.

En cuanto al riesgo de inversión cabe decir que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas.

Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, su valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis.

La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, considera que las participaciones preferentes ' son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...) Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...) No obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'. (Portal del inversor CNMV; o la Ficha del Inversor referente a las participaciones preferentes).

La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para, el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades. En el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente.

Toda esta normativa establece un estándar que permite determinar si en la conclusión el consentimiento se ha formado adecuada o erróneamente.

En el caso de autos se han acreditado las siguientes circunstancias que evidencian que el Sr. Isidoro estaba incurso en error excusable, al suscribir las participaciones preferentes:

a) El actor carece de conocimientos financieros, es gerente de una ferretería y posee estudios de bachillerato.

b) De la declaración de la directora de la sucursal, Sra. Olga , se desprende que no se entregó al inversor ni el folleto informativo ni los términos y condiciones de la emisión de las participaciones preferentes. En todo caso ha de tenerse en cuenta que el primero de los referidos documentos de 137 páginas y que ambos documentos se hallan redactado en un lenguaje de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros de un cierto nivel.

c) Aunque el inversor firmase haber recibido los referidos documentos, nos hallamos ante una declaración de ciencia incluida en un contrato respecto de la cual este mismo tribunal en su sentencia de 3 de marzo de 2014 ha dicho que:

En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación, no implica siempre que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

En efecto, dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.

La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.

Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.

La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.

Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.

Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia, con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el articulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - no aplicable, como antes se ha dicho, al caso de autos-, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.

En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.

La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.

En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone'

En el caso de autos la testifical de la empleada bancaria desvirtúa la presunción de plena información del inversor sobre las características de las preferentes que se deduciría del contenido del contrato por él firmado ya que manifestó que no se le entregaron los documentos, que en ellos no aparecía que fuesen productos de riesgo y que, además, no eran claros.

d) Finalmente, la apelante alega que la información sobre las preferentes era pública y estaba a disposición del inversor que hubiera debido desplegar la diligencia exigible para adquirir el adecuado conocimiento del producto financiero que suscribía. Se trata de una alegación que, de dársele el valor general que la recurrente pretende, haría inútil toda la legislación dictada para proteger a la parte más débil de los contratos bancarios que es, precisamente, el inversor minorista, y obvia el espíritu de dicha legislación que es que la entidad bancaria no solo informe, sino además, colabore honestamente con su cliente, según el perfil que éste tenga, en la suscripción de los productos que sirven no solo al interés del banco, sino también al de su cliente.

Basta recordar aquí que, según la empleada de la demandada que testificó en autos, tenían catalogadas las participaciones preferentes como un producto sin riesgo cuando, de todo lo más arriba indicado, y como demostraron los hechos, son un producto complejo y de riesgo.

SEXTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Vicenta Jiménez Ruiz, en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A., contra la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.